Uma questão que tem sido reiteradamente objeto de análise perante os tribunais pátrios é sobre a possibilidade ou não de, caso reconhecida a prescrição de um ato de improbidade no curso de uma lide, o processo continuar para que se busque pelo menos o ressarcimento do erário. A discussão passa, para além de outros pontos, sobre a imprescritibilidade da ação de ressarcimento, prevista no art. 37, § 5º, da CR/88.
Nota-se que, perante a Corte Regional da Primeira Região, se está formando uma jurisprudência que vai de encontro ao interesse público, porquanto há o entendimento de que, diante da imprescritibilidade da ação de ressarcimento do erário, a pretensão ressarcitória deve se dar de forma autônoma, extinguindo-se o processo de improbidade. Como exemplo, vejamos:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EMPREGADO DA ECT. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO ART. 23, I, DA LEI 8.429/92. RESSARCIMENTO DO DANO AO ERÁRIO. AÇÃO AUTÔNOMA. 1. Inexistindo dispositivo que regule o prazo prescricional para a pena de demissão na Consolidação das Leis do Trabalho, que é a norma que rege os empregados públicos da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, deve ser aplicado, de forma subsidiária, o prazo prescricional de cinco anos, previsto no art. 23, I, da Lei 8.429/92. Precedentes deste TRF - 1ª Região. 2. Muito embora imprescritível, o pedido de ressarcimento do prejuízo causado ao erário não pode ser objeto de exame na ação de improbidade, devendo ser buscada tal reparação em ação autônoma. 3. Apelação não provida.(AC , DESEMBARGADOR FEDERAL TOURINHO NETO, TRF1 - TERCEIRA TURMA, e-DJF1 DATA:18/05/2012 PAGINA:878.)
Contudo, a questão sobre a imprescritibilidade da ação de ressarcimento, para que se possibilite o trâmite da ação de improbidade exclusivamente para a busca da recuperação do patrimônio, não é tão simples, pois a aplicação do § 5º do art. 37 da CR/88 não se dá apenas em sede de ações de improbidade. Vejamos.
O STJ já teve oportunidade de diversas vezes se debruçar sobre a questão. Contudo, geralmente a análise se deu no caso de improbidade administrativa, sempre entendendo que o prazo de prescrição estabelecido no art. 23 da Lei 8.429/92 se refere à aplicação das sanções, e não ao ressarcimento do erário. O ressarcimento, conforme o STJ, não constitui penalidade; é consequência lógica do ato ilícito praticado e consagração dos princípios gerais de todo ordenamento jurídico: suum cuique tribuere (dar a cada um o que é seu), honeste vivere (viver honestamente) e neminem laedere (não causar dano a ninguém), in verbis:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.028.330 - SP (2008/0019175-7) RELATOR : MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA EMENTA ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IMPRESCRITIBILIDADE. ART. 37, § 5º, DA CF. APLICAÇÃO DAS PENALIDADES. PRAZO QUINQUENAL. DIES A QUO. TÉRMINO DO MANDATO DE PREFEITO. RECURSO PROVIDO. 1. "As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança" (art. 23 da Lei 8.429/92). 2. "...se o ato ímprobo for imputado a agente público no exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança, o prazo prescricional é de cinco anos, com termo a quo no primeiro dia após a cessação do vínculo" (REsp 1.060.529/MG). 3. In casu, não há falar em prescrição, de forma que subsiste para o ora recorrente o interesse em ter o mérito da ação civil pública analisado. 4. O art. 37, § 5º, da CF estabelece a imprescritibilidade das ações visando ao ressarcimento ao erário em decorrência de ilícitos praticados. 5. O comando constitucional não condicionou o exercício da ação à prévia declaração de nulidade do ato de improbidade administrativa. 6. Certamente, só há falar em ressarcimento se reconhecida, concretamente, a ilicitude do ato praticado. Entretanto, esse reconhecimento não prescinde de declaração de nulidade, conforme entendeu o Tribunal a quo. Assim fosse, tornar-se-ia letra morta o conteúdo normativo do art. 37, § 5º, da CF se não ajuizada no prazo legal a ação. 7. O prazo estabelecido no art. 23 da Lei 8.429/92 se refere à aplicação das sanções, e não ao ressarcimento ao erário. 8. O ressarcimento não constitui penalidade; é consequência lógica do ato ilícito praticado e consagração dos princípios gerais de todo ordenamento jurídico: suum cuique tribuere (dar a cada um o que é seu), honeste vivere (viver honestamente) e neminem laedere (não causar dano a ninguém). 9. Recurso especial provido para determinar o retorno dos autos à primeira instância para análise do mérito.
Nessa esteira, frise-se que o STJ costuma vincular a imprescritibilidade do art. 37, §5º, CR/88 aos casos que decorram da improbidade administrativa, vejamos:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRAZO PRESCRICIONAL. CONDENAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM HONORÁRIOS. DESCABIMENTO, SALVO HIPÓTESE DE ATUAÇÃO DE MÁ-FÉ. 1.É entendimento sedimentado o de não haver omissão no acórdão que, com fundamentação suficiente, decide de modo integral a controvérsia posta. 2. Ressalvada a hipótese de ressarcimento de dano ao erário fundado em ato de improbidade, prescreve em cinco anos a ação civil pública disciplinada na Lei 7.347/85, mormente quando, como no caso, deduz pretensão suscetível de ser formulada em ação popular. Aplicação, por analogia, do art. 21 da Lei 4.717/65. Precedentes. 3. Em sede de ação civil pública, não cabe a condenação do Ministério Público em honorários advocatícios, salvo comprovada atuação de má-fé. Precedentes. 4. Recurso especial do réu parcialmente conhecido e, nessa parte, provido, prejudicado o da Fazenda Pública. (RESP - RECURSO ESPECIAL - 764278)
Outrossim, em entendimento completamente dissonante, o próprio STJ, por intermédio da sua Primeira Turma, não vinculou a imprescritibilidade à improbidade administrativa. In verbis:
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESSARCIMENTO. TOMADA DE CONTAS. DANO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A ação de ressarcimento dos prejuízos causados ao erário é imprescritível. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido. (AGA 200901772722, HAMILTON CARVALHIDO, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:10/02/2011.)
E, em um terceiro entendimento, o Tribunal Regional Federal da Primeira Região entendeu, nos autos do processo 0003054-12.2000.4.01.3200 (Rel. Des. Federal Tourinho Neto), que somente é imprescritível quando não decorra de ato de improbidade:
“Tratando-se de ação de improbidade e não de ação de ressarcimento, não se aplica o art. 37, § 5º, da Constituição Federal, se a LIA assim entendesse, disporia sobre o tema”. (voto do Relator Tourinho Neto. AC 3054-12.2000.4.01.3200).
Ou seja, há três cenários completamente distintos, veja-se: 1) só há imprescritibilidade quando decorrer de atos ímprobos (STJ); 2) há imprescritibilidade sempre que buscado o ressarcimento ao erário (também STJ); 3) só há imprescritibilidade quando não decorra de atos de improbidade (alguns precedentes do TRF/1ª Região, o qual também possui entendimento semelhante à primeira posição aqui citada[1])
Porém, é de bom alvitre ter presente que a Corte responsável pela guarda da Constituição teve oportunidade de se debruçar sobre esse ponto. Por ocasião do julgamento do MS 26.210-9, rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, o STF entendeu que o direito da Administração ao ressarcimento, à indenização, do prejuízo causado ao erário não prescreve. Seria, nas palavras do Ministro relator, uma ressalva constitucional e, pois, inafastável. In verbis:
"Tribunal de Contas da União. Bolsista do CNPq. Descumprimento da obrigação de retornar ao país após término da concessão de bolsa para estudo no exterior. Ressarcimento ao erário. Inocorrência de prescrição. Denegação da segurança. O beneficiário de bolsa de estudos no exterior patrocinada pelo poder público, não pode alegar desconhecimento de obrigação constante no contrato por ele subscrito e nas normas do órgão provedor. Precedente: MS 24.519, Rel. Min. Eros Grau. Incidência, na espécie, do disposto no art. <37>, § 5º, da CF, no tocante à alegada prescrição." (MS 26.210, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 4-9-2008, Plenário, DJE de 10-10-2008.)
Ora, é certo que se deve considerar que, em nosso Direito, a prescritibilidade é a regra. É ela fator importante para a segurança e estabilidade das relações jurídicas e da convivência social. São raríssimas as hipóteses de imprescritibilidade. Nas palavras de Pontes de Miranda,
"a prescrição, em princípio, atinge a todas as pretensões e ações, quer se trate de direitos pessoais, que de direitos reais, privados ou públicos. A imprescritibilidade é excepcional" (MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, Tomo VI, 4ª ed., RT, 1974, § 667, p. 127).
É assim no próprio texto constitucional. A Constituição, que em várias passagens faz referência ao instituto da prescrição (além do art. art. 53, § 5º e o art. 146, III, b), enumera explicitamente as hipóteses de imprescritibilidade: art. 5º, incisos XLII e XLIV, e art. 37, § 5º. Se a prescritibilidade das ações e pretensões é a regra - pode-se até dizer, o princípio -, a imprescritibilidade é a exceção, e, por isso mesmo, a norma que a contempla pode ser interpretada restritivamente.
O legislador constituinte, inolvidavelmente, elencou, no texto constitucional, os casos em que a segurança jurídica advinda da incidência do instituto da prescrição fica relegada a segundo plano em prol de valores pontualmente superiores (como, no caso dos precedentes, a probidade e moralidade no trato da coisa pública).
Nessa linha de entendimento, mesmo com a interpretação restritiva à excepcional hipótese de imprescritibilidade prevista no citado § 5º do art. 37 da Constituição Federal, ou seja, só em casos que decorrem de atos de improbidade, não se pode perder de vista que a celeridade e o interesse público exigem que a demanda prossiga mesmo que a improbidade esteja prescrita.
Sobre a desvinculação do ressarcimento ao erário com a ação de improbidade, mister ressaltar a doutrina construída sob o Código de 1939, na voz do insigne José Frederico Marques, o qual assevera: “não é relevante (...) atribuir um nomen juris ao pedido, nem tampouco o enquadramento ou subsunção do fato em determinada norma legal”. Assim, basta que a autora indique “o que procura obter como consequência jurídica dos fatos alegados”. (MARQUES, José Frederico; Instituições de Direito Processual Civil ; Rio de Janeiro: Companhia Editora Forense; volume III, 3ª edição).
Nesse diapasão, ressalte-se que a causa de pedir próxima são os fundamentos jurídicos da autora, nos termos do art. 282, inc. III, do CPC, consubstanciados na descrição da consequência jurídica gerada pela lesão ao direito da autora.
Dessa forma, devem-se analisar quais os pedidos da autora seriam aplicáveis aos réus, independentemente da aplicação da Lei 8.429/92, pois o fundamento legal que embasa a pretensão da autora é totalmente dispensável, tendo em vista o brocardo “narra-me os fatos que te darei o direito”. Assim, caso se entenda não ser aplicável a Lei de Improbidade Administrativa (ou que a pretensão está prescrita), é imprescindível a análise de quais dos pedidos iniciais seriam aplicáveis sem fundamento na referida Lei.
O exame da questão passa pelo princípio do efetivo acesso à ordem jurídica ou do direito de ação, insculpido no art. 5º, inciso XXXV, da CR/88 enunciado da seguinte maneira: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Nelson Nery Júnior, com a percuciência que lhe é de praxe, afirma que “... todo e qualquer expediente destinado a dificultar ou mesmo impedir que a parte exerça sua defesa no Processo civil atenta contra o princípio da ação e, por isso, deve ser rechaçado.” (NERY Júnior, Nelson; Princípios do Processo Civil na Constituição Federal; São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1992).
Quanto à compatibilidade do procedimento, o art. 17, § 11, da LIA prevê que em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação da ação de improbidade, o juiz extinguirá o processo sem resolução de mérito. Entretanto, a leitura deste dispositivo deve ser feita em conjunto com o art. 295, inciso V, do CPC, no sentido de que a petição inicial somente será indeferida por erro na escolha do rito quando não se puder adaptar ao tipo de procedimento legal. Com isso, o processo somente deverá ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação procedimental, quando for juridicamente impossível ao Juiz proceder à adequação de rito.
Assim, é perfeitamente possível converter a ação de improbidade em ação de ressarcimento, pois os procedimentos destas ações são iguais após o recebimento da petição inicial. E mais, o contraditório e a ampla defesa são mais amplos na ação de improbidade, em razão da fase preliminar. Logo, não há nenhum prejuízo ao réu a conversão deste procedimento.
Esse entendimento já foi encampado pelo Superior Tribunal de Justiça, ao admitir o prosseguimento da demanda quanto ao pleito ressarcitório em ação de improbidade prescrita, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE. AÇÃO PRESCRITA QUANTO AOS PEDIDOS CONDENATÓRIOS (ART. 23, II, DA LEI N.º 8.429/92). PROSSEGUIMENTO DA DEMANDA QUANTO AO PLEITO RESSARCITÓRIO.IMPRESCRITIBILIDADE. 1. O ressarcimento do dano ao erário, posto imprescritível, deve ser tutelado quando veiculada referida pretensão na inicial da demanda, nos próprios autos da ação de improbidade administrativa ainda que considerado prescrito o pedido relativo às demais sanções previstas na Lei de Improbidade. 2. O Ministério Público ostenta legitimidade ad causam para a propositura de ação civil pública objetivando o ressarcimento de danos ao erário, decorrentes de atos de improbidade, ainda que praticados antes da vigência da Constituição Federal de 1988, em razão das disposições encartadas na Lei 7.347/85. Precedentes do STJ: REsp 839650/MG, SEGUNDA TURMA, DJe 27/11/2008; REsp 226.912/MG, SEXTA TURMA, DJ 12/05/2003; REsp 886.524/SP, SEGUNDA TURMA, DJ 13/11/2007; REsp 151811/MG, SEGUNDA TURMA, DJ 12/02/2001. 3. A aplicação das sanções previstas no art. 12 e incisos da Lei 8.429/92 se submetem ao prazo prescricional de 05 (cinco) anos, exceto a reparação do dano ao erário, em razão da imprescritibilidade da pretensão ressarcitória (art. 37, § 5º, da Constituição Federal de 1988). Precedentes do STJ: AgRg no REsp 1038103/SP, SEGUNDA TURMA, DJ de 04/05/2009; REsp 1067561/AM, SEGUNDA TURMA, DJ de 27/02/2009; REsp 801846/AM, PRIMEIRA TURMA, DJ de 12/02/2009; REsp 902.166/SP, SEGUNDA TURMA, DJ de 04/05/2009; e REsp 1107833/SP, SEGUNDA TURMA, DJ de 18/09/2009. 4. Consectariamente, uma vez autorizada a cumulação de pedidos condenatório e ressarcitório em sede de ação por improbidade administrativa, a rejeição de um dos pedidos, in casu, o condenatório, porquanto considerada prescrita a demanda (art. 23, I, da Lei n.º 8.429/92), não obsta o prosseguimento da demanda quanto ao pedido ressarcitório em razão de sua imprescritibilidade.5. Recurso especial do Ministério Público Federal provido para determinar o prosseguimento da ação civil pública por ato de improbidade no que se refere ao pleito de ressarcimento de danos ao erário, posto imprescritível. (REsp 1089492/RO, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/11/2010, DJe 18/11/2010)
Portanto, na hipótese de ser afastada a aplicação da Lei 8.429/92, o magistrado deve utilizar, como fundamento legal para concretizar o ressarcimento integral do dano, o art. 186 do Código Civil, o qual dispõe que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”, tudo em obséquio aos tão caros princípios regedores da Administração Pública, notadamente a primazia do interesse público sobre o privado.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
MARQUES, José Frederico; Instituições de Direito Processual Civil; Rio de Janeiro: Companhia Editora Forense; volume III, 3ª edição.
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, Tomo VI, 4ª ed., RT, 1974, § 667.
NERY Júnior, Nelson; Princípios do Processo Civil na Constituição Federal; São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1992.
. www.stf.jus.br
. www.stj.jus.br
. www.trf1.jus.br
Nota
[1] AG 0062194-22.2010.4.01.0000/MT; AG 2009.01.00.054575-6/PA (gize-se que nesses casos há ainda a peculiaridade de que, não obstante o ressarcimento decorrente de atos de improbidade seja imprescritível, este, caso as sanções da LIA estejam prescritas, deve ser buscado em ação autônoma, e não no bojo da ação de ressarcimento).