Se até há pouco tempo encontrava-se praticamente esvaziado, a reforma processual preconizada pela Lei 12.403/06 procurou resgatar o instituto da fiança. Para tanto, conferiu-lhe nova roupagem, prevendo a concessão da liberdade provisória com ou sem fiança no art. 310, III, do CPP, além de inseri-la entre as medidas cautelares previstas no art. 319, com regramento específico entre os arts. 322 a 350, todos do CPP.
Contudo, as profundas mudanças promovidas pela reforma processual não foram suficientes a dirimir todas as controvérsias que surgem quanto às possibilidades de aplicação do instituto. Dentre tais controvérsias, merecem destaque neste trabalho as que dizem respeito i) ao seu cabimento fora das hipóteses previstas no art. 313 do CPP e ii) aos valores que podem ser fixados quando de sua imposição.
No contexto de uma Constituição de espírito garantista, como é a nossa, tem-se a liberdade como regra e sua restrição como exceção, de modo que as hipóteses autorizadoras de aprisionamento devem ser interpretadas sempre restritivamente, não se admitindo a privação da liberdade de quem quer que seja fora dos casos especificados na lei. Em termos ainda mais claros: quem não pode ser preso deve estar solto.
Desse modo, se alguém não pode ser ou permanecer preso cautelarmente, sua colocação em liberdade[1] não pode sofrer qualquer condicionamento, o que implica a necessidade de se proceder a uma interpretação sistêmica que bem delimite o alcance da norma que se extrai do disposto no art. 322, caput, do CPP, a prever que “a autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.”
Como se pode observar, uma leitura apressada do dispositivo levaria à conclusão de que à autoridade policial é facultado conceder a fiança em qualquer caso que se verifique a prática de “infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.” Mas não pode ser assim.
Afinal, estando-se diante de infração para a qual se prevê pena de até 4 (quatro) anos, se não houver dúvida quanto à identidade do agente, não for ele reincidente e não tiver sido o ato cometido no âmbito das relações domésticas/familiares, terá ele direito à liberdade, que não poderá restar condicionada ao pagamento de qualquer valor, ainda que possa a autoridade policial representar ao juízo pela aplicação de outras medidas cautelares, que não a fiança (art. 282, §2º, do CPP).
Noutros termos, fora das hipóteses previstas no art. 313 do CPP – que podem ser facilmente verificadas pela autoridade policial – tem o agente direito à liberdade, independentemente do pagamento de fiança, razão pela qual o próprio delegado de polícia deverá determinar sua soltura, sendo-lhe facultado, como já dito, representar ao juízo pela decretação de outras medidas cautelares, diferentes da fiança.
Caso a autoridade policial não determine a imediata soltura do agente, restará sobejamente caracterizada a ilegalidade da prisão, a reclamar indenização civil, sendo devida a compensação por danos morais, ainda que não se comprovem danos patrimoniais. É o que se extrai da análise conjugada dos arts. 953, parágrafo único, e 954, caput e parágrafo único, III, ambos do CC, valendo acrescentar, nos termos do art. 37, §6º, da CF, que o Estado responderá objetivamente pelos danos causados, tendo assegurado seu direito de regresso contra o servidor responsável pelo ato, se constatada sua culpa ou o dolo.
Diante do exposto, é de se concluir que a fiança prevista no art. 322, caput, do CPP só terá cabimento quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos, se o agente não tiver sido civilmente identificado, for reincidente ou no caso de ter sido o ato cometido no âmbito das relações domésticas/familiares (CPP, art. 313, II, III e parágrafo único). De qualquer modo, tal medida não seria recomendável, pois tudo o que foi dito somente se observa em situação regular de flagrante delito. Assim sendo, cabendo ao juiz a análise quanto à possibilidade de conversão em preventiva da prisão em flagrante ou mesmo da concessão ao agente de liberdade mediante fiança e/ou imposição de outras medidas cautelares (CPP, art. 310, II e III), a ele deverá ser reservada a análise do caso, não sendo prudente que a autoridade policial se antecipe no arbitramento da fiança.
O que se pode concluir, portanto, é que, fora das hipóteses previstas no art. 313, II, III e parágrafo único, do CPP, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos, deverá a autoridade policial determinar a imediata soltura do agente, independentemente do pagamento de fiança, sendo-lhe possível, entretanto, representar ao juízo pela aplicação de outra medida cautelar.
Já no que diz respeito aos valores da fiança, a análise da situação não traz maiores dificuldades.
Do art. 326 do CPP extrai-se que “a autoridade terá em consideração a natureza da infração, as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstâncias indicativas de sua periculosidade, bem como a importância provável das custas do processo, até final julgamento”. Analisadas essas circunstâncias, de acordo com o art. 325 do CPP, poderá fixar o valor da fiança entre 1 (um) e 100 (cem) salários mínimos, “quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos;” ou entre 10 (dez) e 200 (duzentos) salários mínimos, “quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos.” Poderá, ainda, aumentá-la em até 1.000 (mil) vezes; reduzi-la até o máximo de 2/3 (dois terços); ou, mesmo, dispensá-la, na forma do art. 350 do CPP.
Portanto, a partir de uma simples análise gramatical das regras mencionadas, observadas as circunstâncias indicadas no art. 326 do CPP, haveria de se concluir que, nas infrações com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos, a fiança mínima fixável seria de 3,3 salários mínimos.
Entretanto, não é este o melhor entendimento, aplicando-se ao caso a teoria dos poderes implícitos, que pode ser resumida na expressão “quem pode o mais, pode o menos.” Afinal, se o juiz pode até mesmo dispensar a fiança (CPP, arts. 325, 1º, I c/c 350), diante de uma infração à qual se comine pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos, nada o impede de fixá-la em 1 (um) salário mínimo, em R$100,00 (cem reais) ou em qualquer outro valor que entenda compatível com as circunstâncias do art. 326 do CPP e a finalidade do instituto, que também é de tornar o jurisdicionado responsável por sua liberdade, ameaçada por uma persecução penal. Por esta interpretação, busca-se explorar ao máximo o potencial do instituto, livrando-o de radicalismos cegos à realidade em que se faz aplicado, os quais terminariam por empobrecê-lo.
Nota
[1] Observe-se que as demais cautelares não obstam a colocação em liberdade do agente preso em flagrante.