O direito a pleitear a revisão do cálculo da renda mensal inicial de um benefício, até o advento da Lei 9.528/97, não era alcançado pelo instituto da decadência, o que prescrevia era o direito a receber atrasados excedentes a cinco anos anteriores à revisão.
O prazo decadencial para se pleitear a revisão do cálculo da renda mensal inicial só foi estabelecido a partir dessa lei que alterou a redação do Art. 103, caput, da Lei 8.213/91.
Esse prazo não deveria se aplicar aos benefícios concedidos antes do seu advento, pois a lei não pode retroagir para prejudicar a parte, somente para beneficiar.
Este também á o entendimento de Alexandre de Moraes:
Poder Constituinte derivado, pode reformar a norma constitucional por meio de emendas, porém respeitando as vedações impostas pelo poder constituinte originário, este sim hierarquicamente inalcançável, pois manifestação da vontade soberana do povo e consagrado pela Constituição Federal de 1988. Assim, a Lei Magna prevê, expressamente, seguindo tradição constitucional, a imutabilidade das cláusulas pétreas (art. 60, § 4.°, IV), ou seja, a impossibilidade de emenda constitucional prejudicar os direitos e garantias individuais, entre eles, o direito adquirido (art. 5.°, XXXVI). Todos os aposentados e pensionistas, portanto, possuem direito adquirido, não só em relação à existência da aposentadoria, como situação jurídica já concretizada, mas também em relação aos valores e regras de atualização dos proventos recebidos, regidos pela constituição e legislação atuais, inatacáveis por meio de proposta de emenda constitucional, uma vez que, nas palavras de Limongi França, "a diferença entre expectativa de direito e direito adquirido está na existência, em relação a este, de fato aquisitivo específico já configurado por completo". Igualmente, aqueles que já preencheram todos os requisitos exigidos para a aposentadoria, na vigência da Constituição Federal e legislação atuais, porém continuam a exercer suas funções, têm a garantia do direito adquirido, não só, repetimos, em relação à aquisição da aposentadoria, como também de que seus proventos da inatividade regular-se-ão pela legislação vigente ao tempo em que reuniram os requisitos necessários.
Além do mais, é necessário pontuar quão injusto é o estabelecimento de um prazo decadencial para se corrigir erros ocorridos na concessão de um benefício de prestação continuada, que detém o status de ser constituído por ente público regido pelo regime jurídico administrativo.
Conceitua-se regime jurídico administrativo como “o conjunto de características de direito administrativo que colocam a administração em uma posição de supremacia sobre o particular, em razão de determinadas prerrogativas e observadas as restrições pertinentes. Para a consecução do interesse público o direito administrativo tem prerrogativas, cujo princípio norteador é a supremacia do interesse público. Por outro lado, as restrições desse ramo do direito baseiam-se no princípio da legalidade.” (Antonio Cecílio Moreira Pires)
O ato administrativo de concessão de benefício pelo INSS possui Presunção de Legitimidade ou Veracidade do Ato Administrativo.
Todos os atos administrativos devem ser presumidos como legais, pois a Administração é pautada pelo princípio da legalidade, uma vez que o administrador somente pode fazer o que está na lei.
Entretanto não há autorização para o atropelo do interesse do particular, que é exatamente o que está acontecendo a partir do advento da Lei 9.528/97, que alterou a redação do Art. 103, caput, da Lei 8.213/91.
Ainda que tenham se passado anos e anos sem nenhuma atitude do aposentado para efetuar a revisão de seu benefício, em muitos casos não foi isso o que ocorreu na realidade.
Os segurados chegavam a dar entrada em pedidos de revisão do benefício, mas não sabiam o que estava errado para pedir a correta correção. Seus pedidos eram sistematicamente negados e então, estes segurados se conformavam com a negativa. Outras vezes, solicitavam a revisão e o pedido se perdia “infinitamente” nos arquivos e mesas do INSS e ficavam anos sem reposta, até que uma hora desistiam de enfrentar longas filas e perder o dia inteiro no INSS para receber ao final a resposta de que seu pedido não se encontrava na agência ou algo parecido. Enfim chegava certo momento em que os segurados desistiam de buscar seu direito, jogavam tudo fora, inclusive os comprovantes de pedidos de revisão e esqueciam-se disso para não mais se aborrecerem.
Há bem pouco tempo os sistemas do INSS eram falhos e ainda existem em manutenção muitas aposentadorias e pensões calculadas manualmente, arquivadas em papel. Entretanto hoje é possível verificar se o benefício foi concedido corretamente e se houve erro administrativo por meio de simples cálculos em programas de computador.
Hoje a família se interessa em ajudar o idoso a conferir seus ganhos, pois muitas vezes o aposentado ainda é provedor da família, o acesso à informação também é mais fácil, é possível pesquisar quais os tipos de revisões de benefícios existentes, porque o benefício pode estar calculado incorretamente, por exemplo. E em razão do pleno acesso à informação e do interesse dos estudiosos em descobrir que estava errado, as demandas judiciais aumentaram substancialmente.
É de conhecimento público que diversos benefícios não foram revisados em conformidade com as determinações legais, após o advento da Lei 8.213/91 ou simplesmente não receberam revisões estabelecidas por Lei. Estamos falando dos períodos conhecidos como buraco negro e buraco verde, mas não vamos nos alongar nesse assunto, pois o fato é que hoje o direito de revisar esses benefícios decaiu, e o que está errado, permanecerá errado, pois a posição de nossos tribunais atualmente é a de que o segurado permaneceu inerte e não tem direito a revisar seu benefício.
A jurisprudência não firmou entendimento até o momento, mas temos duas vertentes, uma que entende que a decadência não se aplica aos benefícios concedidos antes da Lei 9.528/97 que alterou a redação do Art. 103, caput, da Lei 8.213/91, como a decisão do Agravo Regimental no REsp 1263941 (2011/0156316-6 - 06/06/2012), transcrita abaixo:
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA. ART. 103 DA LEI Nº 8.213/91. INAPLICABILIDADE. RMI. REGRAS DA CLPS E ART. 144 DA LEI N.
8.213/1991. REGIME MISTO. NÃO CONFIGURAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
1. A via especial não se presta à análise de dispositivos constitucionais, porquanto esta é competência do Pretório Excelso.
2. Esta Corte não está adstrita ao julgamento do Excelso Pretório, por força do art. 543-B da lei processual civil, não possuindo os julgados daquela Corte efeito vinculante para com os desta.
3. É assente na Terceira Seção desta Corte o entendimento de que o prazo decadencial previsto no art. 103 da Lei 8.213/91, a partir da MP 1.523/97, que resultou na Lei 9.528/97, não atinge as relações jurídicas constituídas anteriormente.
4. Possibilitando ao segurado rever seu benefício nos moldes da legislação vigente ao tempo em que preenchidos todos os requisitos para a jubilação, o que, na hipótese, implica em ter o benefício como concedido no período chamado "buraco negro", impõe-se reconhecer seu direito ao recálculo previsto no art. 144 da Lei de Benefícios, tal como teria ocorrido se deferido na época própria, daí porque essa situação não configura regime híbrido, sendo certo, outrossim, que a nova renda mensal inicial passa a observar os critérios da Lei nº 8.213/91, tal como esclarecido pelo acórdão hostilizado.
5. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (Grifos nossos)
Por outro lado, no próprio STJ – Superior Tribunal de Justiça há o entendimento de que aos benefícios concedidos antes da Lei 9.528/97 que alterou a redação do Art. 103, caput, da Lei 8.213/91, deve ser aplicado o instituto da decadência contando-se o prazo decadencial a partir da data da Lei, e assim hoje todos os benefícios concedidos antes 28/06/1997 não seriam passiveis de revisão da concessão, pois já foram atingidos pela decadência decenal.
E o que podemos verificar na decisão dos Embargos de Declaração no Agravo Regimental no REsp 1273908 / RJ:
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA. PRAZO. ART. 103 DA LEI 8.213/91. BENEFÍCIOS ANTERIORES. DIREITO INTERTEMPORAL.
1. A norma do art. 103, caput, da Lei de Benefícios, com a redação dada pela MP 1.523-9/97 (convertida na Lei 9.528/97), que estabeleceu ser de 10 (dez) anos o prazo decadencial do direito ou da ação de revisão do ato concessivo de benefício previdenciário, não pode ter eficácia retroativa para incidir sobre o tempo transcorrido antes de sua vigência. Assim, relativamente aos benefícios anteriormente concedidos, o termo inicial do prazo de decadência do direito ou da ação visando a sua revisão tem como termo inicial a data em que entrou em vigor a norma fixando o referido prazo decenal (28/06/97).
2. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes (grifos nossos)
O Princípio da Autotutela estabelece que a Administração Pública pode, a qualquer momento, anular os seus atos, quando ilegais, ou revogá-los, em razão de conveniência e oportunidade. A anulação ocorre em razão de ilegalidade, com efeitos ex tunc, de ofício ou através de ação judicial pode ser feita no Judiciário, se provocada.
Já a revogação ocorre por conveniência e oportunidade, que são juízos de valor acerca do interesse público, isto é, a Administração verifica se aquele ato é o melhor para o interesse público, sendo mantido ou retirado do mundo jurídico, cabendo somente a Administração o poder revogar seus atos.
A aposentadoria é um direito fundamental social, e tem o propósito de assegurar o benefício do segurado em razão dos seus vários anos de trabalho e contribuição, por isso não acho constitucional extinguir-se o direito daqueles que ainda têm seu benefício concedido incorretamente, independentemente do que tenha ocorrido para a não manifestação da parte a fim de revisar o ato concessório. Por ser o benefício de prestação continuada, entendo ser aplicável a partir do momento em que a administração, reconhecendo que cometeu erros frequentes na concessão dos benefícios mais antigos, reveja seus atos, corrija os danos causados ao interesse publico e depois estabeleça suas regras de decadência.
Ainda hoje são freqüentes os erros de cálculo na renda mensal inicial dos benefícios. Ainda que tenha uma diferença de valor muito baixa em seu benefício, se isso for contabilizado, se torna um número exagerado. Supondo que milhões de benefícios possuam um erro de cálculo de dois reais a menos, quanto isso está custando à sociedade?
Diante desses argumentos, fica claro que o prazo decadencial estabelecido pelo artigo 103 da lei 8.213 não se aplica aos benefícios concedidos antes da sua vigência, uma vez que a lei anterior que regulamentava os benefícios em manutenção não previa prazo decadencial para o pedido de revisão do ato concessório, devendo ser prontamente afastado nas decisões judiciais de revisão de benefícios anteriores à data de 28/06/97, atendendo-se dessa forma ao Principio Constitucional da Irretroatividade da Lei.