1. Introdução
A Lei n° 11.719/2008 alterou substancialmente o processo penal, entre outras coisas, ao substituir a antiga defesa prévia pela resposta à acusação[1], oportunizando ao acusado a possibilidade de articular de forma mais ampla a sua defesa, permitindo, inclusive, a imediata absolvição sumária do acusado.
A despeito de não haver previsão legal nesse sentido, alguns magistrados tem, após a manifestação da defesa requerendo a absolvição sumária por qualquer motivo, intimado o Ministério Público para se manifestar, sob o fundamento de que tal intimação nada mais seria do que expressão do contraditório, também aplicável à acusação.
Longe de ser pacífico, o referido entendimento tem gerado protestos por parte de advogados e defensores públicos, que entendem violado o devido processo legal e a ampla defesa.
Ainda não é possível afirmar a existência de uma orientação jurisprudencial consolidada, posto que os parcos precedentes dos tribunais são em ambos os sentidos.
Nesse diapasão, o presente texto propõe-se a contribuir para o debate, analisando a questão à luz dos princípios norteadores do processo penal, mormente os de matiz constitucional.
2. Os precedentes jurisprudenciais
Conforme já afirmado, ainda é prematuro afirmar que os tribunais consolidaram uma posição acerca do tema (daí também a importância de discuti-lo), porém alguns precedentes já firmados são merecedores de análise.
Acolhendo as manifestações defensivas que tem alegado violação ao devido processo legal em tal procedimento, assim decidiu o Tribunal Regional Federal da 4° Região:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. RESPOSTA DA ACUSAÇÃO À DEFESA PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. ORDEM CONCEDIDA.
Inexistindo previsão legal de manifestação do Ministério Público após a defesa preliminar, é de rigor a anulação da ação penal, para que, em observância aos princípios constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa, seja assegurado ao réu o direito de falar por último antes de eventual absolvição sumária prevista no artigo 397 do CPP
(TRF 4° Região. Habeas Corpus Nº 5002458-67.2011.404.0000/PR. 8° Turma. Rel. Des. Fed. Paulo Afonso Brum Vaz. 13/04/2011)
Consoante se percebe da leitura da ementa acima transcrita, a intimação do Ministério Público para manifestar-se acerca da resposta à acusação foi considerada indevida, posto que inexistente previsão legal nesse sentido, bem como violaria o direito da defesa de manifestar-se por último antes de eventual absolvição sumária.
Por esclarecedores, transcreve-se também a manifestação do douto Procurador Regional da República Fábio Bento Alves, utilizada como sustentáculo da decisão mencionada:
“Passo seguinte, oferecida a resposta à acusação, o juiz deverá analisar a possibilidade da existência de causas excludentes da ilicitude do fato ou da culpabilidade do agente, bem como a possível atipicidade do fato ou a presença de causa extintiva de punibilidade (art. 397 do CPP). Não verificada qualquer dessas hipóteses, o processo terá seguimento, com a designação da audiência de instrução e julgamento, nos termos do que dispõe o art. 399 do CPP.
Com efeito, ao sopesar o novo procedimento estabelecido pela Lei n.º 11.719/2008, constata-se efetivamente não haver previsão de abertura de vista ao Ministério Público da defesa apresentada pelo acusado, da mesma forma como não existia no procedimento anterior, em que a defesa prévia do acusado era apresentada somente após o seu interrogatório ou no prazo subsequente de três dias (art. 395, redação anterior).
Diferença marcante entre o atual e o anterior procedimento, e consequências daí defluem - como o estabelecimento de uma espécie de julgamento antecipado do processo sem ao menos ter sido interrogado o réu, radica-se exatamente no momento para a apresentação da defesa prévia do acusado, se antes ou depois de seu interrogatório, não havendo a nova lei, porém, inovado quanto à estipulação de uma oportunidade processual para o órgão acusador manifestar-se após a apresentação da resposta escrita.
Releva dizer que o momento para a acusação reunir o substrato probatório mínimo e convencer-se da tipicidade do fato e da inexistência de excludentes é o que precede ao oferecimento de denúncia, não havendo motivo para estabelecer-se ocasião processual para verdadeira tréplica ao órgão acusador, o que remataria por obrigar o juízo a oportunizar nova vista à defesa do acusado, sob pena de violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório.
Não é esse o rito previsto pelos artigos 397 e 399 do CPP, no que deve ser respaldada a tese do paciente, resultando a adoção do procedimento inquinado também em indevida dilação, com possível ofensa à garantia da razoável duração do processo e da celeridade de sua tramitação (CF, art. 5º, LXXVIII), a qual resulta afrontada quando introduzida fase não prevista em lei e que retarda a prolação do provimento jurisdicional subsequente à defesa do acusado, na forma dos artigos 397 e 399 do CPP, ou seja, ou o julgamento absolutório antecipado ou processamento do feito criminal, vez que já recebida a denúncia na fase do art. 396.
(...)
É dizer, em sede de processo penal o procedimento deve ser estrito, seguindo detidamente aquele iter previsto expressamente na lei, formal e materialmente falando, em razão da elevada natureza dos bens jurídicos em jogo, sob pena de temerária introdução de elementos idiossincráticos do Juízo e das partes no processamento da matéria-crime.
À parte de considerações acerca de real prejuízo à defesa dos pacientes no caso concreto, no qual a manifestação ministerial efetivamente analisou as teses suscitadas na resposta da defesa, é razoável concluir que a abertura de tal oportunidade processual é potencialmente apta a interferir no convencimento do juízo, sem haver previsão legal para tanto, o que por si só merece censura. “
Também o Superior Tribunal de Justiça decidiu que a intimação do Ministério Público para se pronunciar sobre a defesa preliminar é nula, posto que violaria o devido processo legal, chegando a determinar o desentranhamento de manifestação nesse sentido, consoante se verifica do julgado abaixo colacionado:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO ATIVA E QUADRILHA OU BANDO. DEFESA PRELIMINAR. MANIFESTAÇÃO MINISTERIAL SOBRE MÉRITO. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. A não-observância ao devido processo legal, na forma como previsto em lei, constitui ofensa a preceito que veicula norma de direito fundamental, e, portanto, a nulidade que daí decorre jamais pode ser tida como meramente relativa. O desrespeito a direito fundamental tem por nota prejuízo ínsito e impossibilidade de convalidação.
2. Ordem parcialmente concedida para determinar o desentranhamento da manifestação ministerial, permanecendo válidos os requerimentos a respeito dos bens e valores depositados.
(HC 128.591/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2010, DJe 01/03/2010)
O plenário do Supremo Tribunal Federal, no HC 87926, embora em julgamento que avaliara a validade de sustentação oral do Ministério Público após a defesa, também sufragou a tese segundo a qual a manifestação acusatória deveria sempre preceder a defensiva, nos seguintes termos:
AÇÃO PENAL. Recurso. Apelação exclusiva do Ministério Público. Sustentações orais. Inversão na ordem. Inadmissibilidade. Sustentação oral da defesa após a do representante do Ministério Público. Provimento ao recurso. Condenação do réu. Ofensa às regras do contraditório e da ampla defesa, elementares do devido processo legal. Nulidade reconhecida. HC concedido. Precedente. Inteligência dos arts. 5º, LIV e LV, da CF, 610, § único, do CPP, e 143, § 2º, do RI do TRF da 3ª Região. No processo criminal, a sustentação oral do representante do Ministério Público, sobretudo quando seja recorrente único, deve sempre preceder à da defesa, sob pena de nulidade do julgamento.
(HC 87926, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 20/02/2008, DJe- 25-04-2008)
Para melhor entender a posição firmada pelo STF, mister analisar trecho do voto do relator, Min. Cezar Peluso, que aduz:
"Estou em que fere, igualmente, as garantias da defesa todo expediente que impeça o acusado de, por meio do defensor, usar da palavra por último, em sustentação oral, sobretudo nos casos de julgamento de recurso exclusivo da acusação. Invocar, para negá-lo, a qualidade de custos legis do Ministério Público perante os tribunais, em sede recursal, parece-me caracterizar um desse artifícios linguísticos que tendem a fraudar as garantias essenciais a sistema penal verdadeiramente acusatório ou de partes.
[...]
O direito de a defesa falar por último decorre, aliás, do próprio sistema normativo como se vê, sem esforço, a diversos preceitos do Código de Processo Penal. As testemunhas de acusação são ouvidas antes da arroladas pela defesa (art. 396, caput). É conferida vista dos autos ao Ministério Público e, só depois, à defesa, para requerer diligências complementares (art. 499), bem como para apresentação de alegações finais (art. 500, incs. I e III). A defesa manifesta-se depois do Ministério Público ainda quando funcione apenas como custos legis, o que ocorre nas ações penais de conhecimento, de natureza condenatória, de iniciativa privada: determina o art. 500, §2º, que o Ministério Público, nesses casos, tenha vista dos autos depois do querelante - e, portanto, antes do querelado. [...]”
Consoante se infere da fundamentação acima exposta, o STF entendeu que a manifestação da defesa deveria sempre ocorrer por último, não podendo a atribuição do Ministério Público de funcionar como fiscal da lei servir de argumento para legitimar a sua manifestação depois da defesa.
Em decisão liminar, no bojo do HC 105739, o Min. Marco Aurélio decidiu no mesmo sentido da decisão das decisões já colacionadas ao afirmar que:
“2. A organicidade e a dinâmica do Direito revelam ordem nos pronunciamentos da defesa e da acusação. No caso, após abertura de vista para a primeira manifestar-se a respeito da denúncia ofertada, apresentando-se peça jurídica, veio o Juízo a abrir vista ao Ministério Público e, então, acabou por receber a denúncia a partir do que consignado pelo Órgão.
3. Defiro a liminar pleiteada para suspender, até a decisão final deste habeas, a eficácia do título condenatório com as consequências próprias, inclusive as relativas à substituição da pena imposta pela restritiva de direitos.”
Entretanto, ao julgar o mérito do writ, a turma cassou a liminar anteriormente concedida, por entender que o regramento de que a defesa apresenta suas alegações finais por último nas alegações finais não se aplica ao momento da resposta à acusação, caracterizando a intimação do Parquet em observância do contraditório.
Eis a ementa do mencionado julgado:
DEFESA PRÉVIA – ARTIGO 396 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – CONTRADITÓRIO. Quando a inversão implica nulidade absoluta, descabe transportar para a fase prevista no artigo 396 do Código de Processo Penal a ordem alusiva às alegações finais. Apresentada defesa prévia em que são articuladas, até mesmo, preliminares, é cabível a audição do Estado-acusador, para haver definição quanto à sequência, ou não, da ação penal.
(HC 105739, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 07/02/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-041 DIVULG 27-02-2012 PUBLIC 28-02-2012)
Nesse cenário, mister aprofundar o debate sobre o tema a fim de se analisar a validade do procedimento questionado, considerando-se os princípios constitucionais aplicáveis.
3. Contraditório
O argumento central dos que defendem a intimação do Ministério Público para manifestar-se após a resposta à acusação efetuada pela defesa reside no que entendem ser a observância do contraditório.
Posto que o acolhimento das razões defensivas expostas na resposta à acusação pode ensejar a sua absolvição sumária, nos termos do art. 397 do Código de Processo Penal, afirma-se a necessidade de manifestação da acusação antes de tal decisão, que teria o condão de fazer coisa julgada formal e material.
Nesse sentido leciona Flaviane de Magalhães Barros[2]:
“A garantia do contraditório deve permitir a participação em simétrica paridade das partes, logo é a possibilidade de influir na construção da decisão e de não ser a parte surpreendida com uma decisão que lhe afeta sem ter ao menos a possibilidade de argumentar. Essa garantia não é somente garantia de participação do acusado, mas também da acusação.
Portanto, não se pode admitir que o juiz decida sobre os pedidos contidos na defesa inicial sem a manifestação da acusação, pois tal decisão pode ter conteúdo de definitividade, seja na absolvição, seja na extinção do processo em razão de preliminar arguida pela defesa.
Impedir a manifestação da acusação nessa hipótese, sob o argumento de que a defesa sempre fala por último no processo penal, não procede. Primeiro, porque a decisão do juiz somente será definitiva se for a favor do acusado, ou seja, somente se admite o julgamento antecipado para absolver o acusado justamente em razão da presunção de inocência e da ampla argumentação. Segundo, esse não será o último ato do processo, salvo na hipótese de extinção do processo a favor do acusado. Haverá ainda toda a fase instrutória e os debates orais para garantia da defesa plena do acusado.
Portanto, deve o juiz abrir vista para manifestação da acusação pelo prazo de 5 (cinco) dias para conhecimento do pedido da defesa, em analogia ao art. 409 do CPP, que trata de tal garantia.”
De fato, o interesse tutelado pela acusação também deve ser protegido pela garantia do contraditório, que não é exclusiva do réu. Entretanto, o fato de se aplicar à acusação não implica que o seja nos mesmos moldes da defesa, tampouco que estaria violado com a decisão judicial proferida imediatamente após a resposta à acusação, sem nova manifestação do Ministério Público.
Considerando a lição doutrinária de que o contraditório tem por elementos essenciais a necessidade de informação e a possibilidade de reação[3], mister reconhecer que decisão judicial que absolva sumariamente o acusado imediatamente após manifestação da acusação (denúncia) e da defesa (resposta à acusação) não viola o mencionado princípio.
No que tange à necessidade de informação, a acusação, em verdade, parte em posição de extrema vantagem em relação à defesa, na medida em que tem ao seu dispor o aparato da polícia judiciária, por intermédio do inquérito policial, para colher todas as informações que julgar necessárias à elucidação dos fatos e à formação da sua opinio delicti.
Outrossim, também não é possível falar em violação à sua possibilidade de reação às teses defensivas, posto que a defesa é que consiste, em sua essência, em poder de reação a um ataque, conformado pela acusação.
Nesse diapasão, o “pedido” formulado pela defesa é sempre uma negação do pleito acusatório, de modo que não inova e não permite uma (RE)reação, posto que, no processo penal a iniciativa é sempre da acusação, cabendo ao réu tão somente o direito de resistir.
Nesse sentido, leciona Rogério Schietti Machado Cruz[4] que afirma, in verbis:
“Isso porque, considerando-se a ação penal em sua inteireza, e não apenas em suas fases procedimentais estanques, o acusado estará sempre na posição defensiva, rebatendo a imputação que lhe foi endereçada pelo órgão acusatório (...)”.
Ademais, o contraditório, a despeito de aplicável também à acusação, é irmão siamês da ampla defesa e, mormente no processo penal, não pode ser analisado isoladamente.
Cumpre registrar ainda que a reforma efetuada pela Lei n° 11.719/2008 veio no sentido tornar efetivo o direito de defesa enquanto o estabelecimento de mais uma oportunidade de manifestação da acusação viria em sentido oposto, em evidente contradição com a mens legis.
Da análise histórica do projeto de lei que deu origem à inovação legislativa em comento, verifica-se que havia a previsão de um parágrafo 3º, no artigo 396-A do CPP, que dispunha sobre a necessidade de oitiva do Ministério Público em relação a preliminares e documentos após a manifestação defensiva. Ocorre que tal dispositivo foi retirado pelo Senado ao argumento de ferimento ao princípio da ampla defesa, ao não possibilitar à defesa o último pronunciamento nos autos.
Ora, se a previsão do projeto originário foi retirada, é porque o Legislador entendeu que é indevida a abertura de vista ao Ministério Público.
De outra banda, fazendo-se uma interpretação sistêmica do Código de Processo Penal, verifica-se que o art. 409, ao tratar do rito do júri, determina expressamente que seja ouvido o órgão acusatório após a defesa. Nessa esteira, curial que não houve lacuna legal ou omissão do legislador ao disciplinar o procedimento ordinário, pelo contrário, deixou claro o legislador a diversidade de tratamento entre os procedimentos, não permitindo que o artigo 409 do CPP seja aplicado ao procedimento comum.
Aliás, o artigo 394, §2º Código de Processo Penal é claro ao dispor que havendo lacuna nos ritos especiais dever-se-á aplicar o procedimento ordinário e não o contrário. Assim, não convence a alegação de que deve ser aplicado o procedimento do júri, vez que tal procedimento é especial, e não o rito padrão do Código de Processo Penal.
Outrossim, tal interpretação colocaria a acusação em posição ainda mais vantajosa diante da defesa na medida em que teria a oportunidade de falar por duas vezes antes de o juiz apreciar a possibilidade de absolvição sumária, enquanto à defesa só restaria a resposta à acusação.
4. Devido processo legal
Consoante se depreende da análise do art. 396 e seguintes do Código de Processo Penal, a novel legislação não previu hipótese de, após o oferecimento da resposta, manifestação da acusação, o que torna qualquer medida nesse sentido estranha ao procedimento estabelecido.
Ao se analisar a questão à luz do devido processo legal, previsto no art. 5°, LV da Constituição Federal, verifica-se que a intimação da acusação para replicar a defesa, na medida em que realizada sem que haja previsão legal, viola a garantia do procedimento tipificado, o qual consiste em uma garantia não expressa, enquadrável na garantia genérica do devido processo legal.[5]
No mesmo sentido aduz Luiz Guilherme Rorato Decaro,[6] in verbis:
Não obstante, ocorre também o desrespeito ao devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF), uma vez que o Código de Processo Penal não faz qualquer previsão de, nos ritos ordinário e sumário, o Ministério Público se manifestar sobre a resposta à acusação apresentada pelo acusado antes de ela ser apreciada pelo juiz oficiante. Basta a leitura dos arts. 396-A e seguintes do CPP para chegar-se a essa conclusão. Inexiste qualquer previsão nesse sentido. Aliás, foi por esse motivo que o Superior Tribunal de Justiça, em duas ocasiões, entendeu que tal prática, além de ser vedada, também constitui causa de nulidade absoluta.
Nesse diapasão, posto que a forma é também uma importante garantia no âmbito processual penal, outra conclusão não é possível que não a da nulidade da atípica manifestação acusatória.