RESUMO
Em síntese, o que se pretende enfrentar é se, no caso das licitações promovidas por órgãos ou entidades da União, faz-se obrigatória a apresentação da comprovação da regularidade fiscal pelas pessoas jurídicas que participam de certames licitatórios para com as receitas estadual e municipal, e, sendo o caso, distrital, fazendo-se necessário delimitar-se o seu âmbito de abrangência[1].
1. A INCONTROVERSA NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE PARA COM A SEGURIDADE SOCIAL, BEM COMO PERANTE O FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO.
Preliminarmente, cumpre asseverar que a regularidade fiscal para a participação em procedimento licitatório tem bases constitucional e legal, diante das exigências contidas no § 3º do art. 195 da Constituição Federal, no inciso IV do art. 27 e nos incisos III e IV do art. 29 da Lei nº 8.666, de 1993, na Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, na Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, e na Lei nº 9.012, 30 de março de 1995, respectivamente:
Constituição Federal:
“Art. 195 (...)
(...)
§ 3º A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios”.
Lei nº 8.666, de 1993:
“Art. 27 Para habilitação nas licitações, exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:
(...)
IV – regularidade fiscal e trabalhista;
(...)
Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em:
(...)
III – prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante ou outra equivalente, na forma da lei;
IV – prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei”.
Lei nº 8.036, de 1990:
“Art. 27. A apresentação do Certificado de Regularidade do FGTS, fornecido pela Caixa Econômica Federal, é obrigatória nas seguintes situações:
(...)
a) habilitação e licitação promovida por órgão da Administração Federal, Estadual e Municipal, direta, indireta ou fundacional ou por entidade controlada direta ou indiretamente pela União, Estado e Município;
(...)”.
Lei nº 8.212, de 1991:
“Art. 47. É exigida Certidão Negativa de Débito – CND, fornecida pelo órgão competente, nos seguintes casos:
I - da empresa:
a) na contratação com o Poder Público e no recebimento de benefícios ou incentivo fiscal ou creditício concedido por ele;
(...)”.
Lei nº 9.012, de 1995:
“Art. 2º As pessoas jurídicas em débito com o FGTS não poderão celebrar contratos de prestação de serviços ou realizar transação comercial de compra e venda com qualquer órgão da administração direta, indireta, autárquica e fundacional, bem como participar de concorrência pública”.
Importante esclarecer que, no tocante à regularidade relativa à Seguridade Social, bem como perante o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS não há que se perquirir maiores dúvidas em sua exigência. Essa é a linha seguida pelo Egrégio Tribunal de Contas da União, e pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“A regularidade junto ao INSS e ao FGTS é condição necessária a ser observada, inclusive nos casos de contratação direta”. (Acórdão nº 1782/2010 - Plenário, TC-003.971/2009-9, Relator Ministro Raimundo Carreiro, julgado em 21/07/2010. Precedentes: Decisão nº 705/1994; Acórdãos nos 1.467/2003 e 361/2007, todos do Plenário do TCU). Grifou-se.
“LEVANTAMENTO DE AUDITORIA. OBRAS RODOVIÁRIAS EMERGENCIAIS NA BR-101/ES. TRECHO CONSTANTE DO ANEXO I DO PETSE. FORMALIZAÇÃO DO CONTRATO APÓS O INÍCIO DAS OBRAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE JUNTO À SEGURIDADE SOCIAL. IRREGULARIDADES SANEADAS. CIÊNCIA AO CONGRESSO NACIONAL. ARQUIVAMENTO.
1. A assinatura de instrumento de contrato posteriormente à autorização para o início da execução de obras públicas é impropriedade que permite a continuidade da obra, caso não comprovada a existência de prejuízo aos cofres públicos.
2. A contratação de empresa por dispensa de licitação, ainda que em obras de natureza emergencial, não dispensa a exigência de comprovação de regularidade daquela junto à Seguridade Social”.
(Acórdão nº 1839/2006 – Plenário). Grifou-se.
“(...) cumpre consignar que a jurisprudência do TCU é ampla no sentido de exigir a comprovação da regularidade da empresa junto à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS nas contratações precedidas ou não de licitação, com fundamento na Constituição Federal, art. 195, § 3º, a exemplo da Decisão nº 841 - Plenário - TCU, e dos Acórdãos nº 67/2000 - Plenário, n. 102/1999 - Plenário, nº 197/2000 - Plenário, nº 536/2002 - Primeira Câmara, entre outros” (Acórdão nº 488/2004 – 1ª Câmara). Grifou-se.
“A exigência de regularidade fiscal para a participação no procedimento licitatório funda-se na Constituição Federal, que dispõe no § 3º do art. 195 que ‘a pessoa em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios’ e deve ser mantida durante toda a execução do contrato, consoante o art. 55 da Lei nº 8.666, de 1993”. (REsp. nº 633.432/MG, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Fux, julgado em 22/02/2005, DJ de 20/06/2005). Grifou-se.
“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO. RESCISÃO. IRREGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DE PAGAMENTO.
1. É necessária a comprovação de regularidade fiscal do licitante como requisito para sua habilitação, conforme preconizam os arts. 27 e 29 da Lei nº 8.666, de 1993, exigência que encontra respaldo no art. 195, § 3º, da CF.
2. A exigência de regularidade fiscal deve permanecer durante toda a execução do contrato, a teor do art. 55, XIII, da Lei nº 8.666, de 1993, que dispõe ser ‘obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação’.
3. Desde que haja justa causa e oportunidade de defesa, pode a Administração rescindir contrato firmado, ante o descumprimento de cláusula contratual.
4. Não se verifica nenhuma ilegalidade no ato impugnado, por ser legítima a exigência de que a contratada apresente certidões comprobatórias de regularidade fiscal.
(...)
6. Recurso ordinário em mandado de segurança provido em parte”. (RMS 24953 / CE, Relator Ministro Castro Meira, 2ª Turma, julgado em 04/03/2008, DJ de 17/03/2008). Grifou-se.
Dessa feita, diante da dicção constitucional, bem como do entendimento jurisprudencial, não pairam dúvidas no que tange à necessidade de comprovação da regularidade relativa à Seguridade Social e perante o FGTS.
E a aludida comprovação deve ocorrer tanto nas contratações precedidas de licitação, quanto nas hipóteses legais de contratação direta. Isso porque o art. 27 da Lei nº 8.666, de 1993, tem por escopo proteger a Administração[2] de contratar com interessados que não possuam capacidade de assumir obrigações contratuais, na execução do objeto por esta almejado. Além do que, a literalidade do art. 2º da Lei nº 9.012, de 30 de março de 1995[3], e do § 3º do art. 195 da Constituição Federal, são mais amplos do que a própria lei licitatória, na medida em que falam em contratação, e não somente em habilitação. Por isso não há que se falar em afastar tal exigência nas hipóteses de contratação direta.
No ponto, releva tecer uma consideração. O § 1º do art. 32 da Lei nº 8.666, de 1993, estabelece que “a documentação de que tratam os arts. 28 a 31 desta Lei, poderá ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão”.
O dispositivo busca a celeridade e a desburocratização do processo licitatório, contudo, merece ser interpretado de forma que não traga risco à Administração, considerando-se a finalidade da exigência dos documentos para habilitação: proteger o Poder Público de celebrar contratos com pessoas inidôneas.
Quanto ao ponto, Marçal Justen Filho assevera que “deve-se reconhecer que existem requisitos de habilitação cuja existência é facultativa e que poderão ser dispensados em alguns casos. Assim se passa, por exemplo, com a qualificação econômico-financeira e com a qualificação técnica, que não necessita ser examinada em algumas hipóteses. Em tais hipóteses, a dispensa da exigência da documentação é uma decorrência da ausência de exigência de requisitos da habilitação. Mas há alguns requisitos de habilitação cuja exigência é necessária em todos os casos. Assim se passa com a habilitação jurídica, com a comprovação da ausência de falência e com a regularidade para com a seguridade social. Esses requisitos devem ser exigidos ainda nas hipóteses referidas no art. 32, § 1º”[4].
Posto isso, não se deve afastar a exigência da apresentação da comprovação da regularidade fiscal relativa à Seguridade Social, haja vista a expressa disposição do § 3º do art. 195 da Constituição Federal, o qual estabelece uma regra mínima, no que tange à comprovação da regularidade fiscal, para a contratação com o Poder Público: a comprovação da regularidade no recolhimento das contribuições previdenciárias. Esse também é o posicionamento de Jessé Torres Pereira Junior[5]:
“Conquanto a lei consinta na dispensa de todos os documentos, pelo menos um não poderá dispensar a Administração: a prova da regularidade perante a seguridade social (art. 29, IV), porque a Constituição não distingue entre modalidades, espécies ou objetos quando proíbe o Poder Público de contratar pessoa jurídica em débito com a Previdência (art. 195, § 3º). A dispensa total da documentação é inconciliável com a ordem constitucional no concernente à prova da regularidade fiscal referente a débito previdenciário”.
Dessa feita, ainda que a Administração dispense os documentos destacados nos arts. 28 a 32, utilizando-se da faculdade[6] do § 1º do art. 32, todos da Lei nº 8.666, de 1993, não será permitida a dispensa da comprovação da regularidade relativa à Seguridade Social e ao FGTS, face à vedação contida no § 3º do art. 195 da Constituição da República, e no art. 27 da Lei nº 8.036, de 1990.
2. REGULARIDADE FISCAL NÃO É QUITAÇÃO DE TRIBUTOS.
A Lei nº 7.711, de 7 de dezembro de 1988 e o Decreto-lei nº 147, de 3 de fevereiro de 1967, estabelecem que:
Lei nº 7.711, de 1988:
“Art. 1º Sem prejuízo do disposto em leis especiais, a quitação de créditos tributários exigíveis, que tenham por objeto tributos e penalidades pecuniárias, bem como contribuições federais e outras imposições pecuniárias compulsórias, será comprovada nas seguintes hipóteses:
(...)
II - habilitação e licitação promovida por órgão da administração federal direta, indireta ou fundacional ou por entidade controlada direta ou indiretamente pela União;
(...)”. Grifou-se.
Decreto-lei nº 147, de 1967:
“(...)
Art 62. Em todos os casos em que a lei exigir a apresentação de provas de quitação de tributos federais, incluir-se-á, obrigatoriamente, dentre aquelas, a certidão negativa de inscrição de dívida ativa da União, fornecida pela Procuradoria da Fazenda Nacional competente.
(...)”. Grifou-se.
O inciso III do art. 29 da Lei nº 8.666, de 1993 exigiu a “prova da regularidade” para com as Fazendas Públicas. Não exigiu, pois, quitação, como exige o aludido Decreto-lei, no tocante à Fazenda Nacional. A doutrina afirma que regularidade não significa quitação com a Fazenda Nacional, aduzindo ao fato de que pode haver parcelamento do débito, acarretando em regularidade, sem haver a quitação:
“A prova que se exigirá doravante é a de regularidade para com o Fisco. A lei alude à ‘regularidade’, que pode abranger a existência de débito consentido e sob o controle do credor. E, não, a quitação, que é ausência de débito”[7].
“Regularidade fiscal é o atendimento das exigências do Fisco (...) Portanto, a situação de regularidade visada é relativa ao recolhimento de tributos, e não referente a qualquer débito fazendário. Por isso, entendemos ilegal a exigência da apresentação de certidão relativa à dívida ativa da União, que pode refletir outras dívidas que não simplesmente as de origem tributária. De outra sorte, as certidões exigidas não precisam demonstrar a quitação do tributo, sendo aceitas também aquelas que declarem parcelamento do débito ou sua discussão em juízo”[8].
Sem mencionar a retrotranscrita legislação, Marçal Justen Filho afirma que:
“O art. 27 refere-se, de modo claro, à necessidade de o licitante evidenciar sua ‘regularidade fiscal’. Ao dispor sobre isso, o inciso III do art. 29 utilizou a expressão ‘regularidade em face da Fazenda Pública’. Extraiu-se das palavras contidas nesse dispositivo que não mais bastaria a regularidade fiscal e seria necessária a ausência de qualquer débito em face da Fazenda Pública. Ora, isso é ignorar a estrutura da Lei e a vontade legislativa. Se a intenção fosse exigir algo mais do que a regularidade fiscal, o art. 27 teria redação distinta. Deve-se ler o dispositivo tal como se estivesse redigido ‘prova da regularidade fiscal para com a Fazenda’”[9].
A Corte de Contas já deliberou, há algum tempo, no sentido de que, na aplicação do inciso III do art. 29 da Lei nº 8.666, de 1993, tal prova deverá incluir obrigatoriamente, além da certidão de quitação de tributos e contribuições federais, a certidão da quitação da dívida ativa da União, com fulcro no Decreto-lei nº 147, de 1967:
“(...)
2. firmar o entendimento de que, na aplicação do inciso III do art. 29 da Lei nº 8.666, de 1993, a prova de regularidade para com a Fazenda Nacional deverá incluir obrigatoriamente, além da Certidão de Quitação de Tributos e Contribuições Federais, a Certidão de Quitação da Dívida Ativa da União, fornecida pela Procuradoria da Fazenda Nacional competente, nos termos do art. 62 do Decreto-Lei nº 147, de 03 de fevereiro de 1967”.
Ocorre que tal posicionamento foi abandonado pelo E. TCU, o qual, corroborando os entendimentos doutrinários aqui esposados, argumentou no sentido de que a exigência da apresentação de certidão de quitação restringe a competitividade, deliberando que “à Administração Pública não cabe exigir que empresas participantes de procedimento licitatório apresentem certidões de quitação de obrigações fiscais (Fazendas Federal, Estadual ou Municipal, Dívida Ativa da União, FGTS e INSS), mas sim comprovação de regularidade junto a essas instituições”:
“8.1.determinar à Imprensa Nacional (...) que:
(...)
d) abstenha-se de exigir, como condição para habilitação em licitações, documentação de regularidade fiscal além daquela estabelecida pelo art. 29 da Lei nº 8.666/93, atentando para que não seja exigida prova de quitação com a fazenda pública, a seguridade ou o FGTS, mas sim de regularidade, conforme determina o dispositivo legal;
(...)
3.2 (...)
3.2.1 O art. 29 da Lei estabelece a documentação a ser exigida para a verificação da regularidade fiscal da licitante. O inciso III do citado normativo exige prova de regularidade junto à seguridade social. Conforme ensina o Prof. Jessé Torres Pereira Júnior (Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública, 3ª Edição, pg. 197): ‘A legislação anterior previa comprovação ‘de quitação’ com a Fazenda Pública. A prova que se exigirá doravante é a da ‘regularidade’ com o Fisco. A lei alude a ‘regularidade’, que pode abranger a exigência de débito consentido e sob o controle do credor. E, não, a quitação, que é a ausência de débito’.
3.2.2 Portanto, não há que se confundir regularidade com quitação. Sobre o assunto, cabe ainda transcrever observação feita por Carlos Pinto Coelho Mota, em seu livro Eficácia nas Licitações e Contratos (7ª Edição, pg. 180), ao comentar o art. 29: ‘Cumpre inicialmente desfazer um equívoco habitual: regularidade não é quitação. A documentação requerida pelo artigo atestará que o licitante atendeu às ‘exigências do fisco’, decorrentes de dispositivos legais, a seguir citados: art. 195, § 3º, da Constituição Federal; art. 193 do Código Tributário Nacional; art. 27 da Lei nº 8.036, de 1990; art. 47 da Lei nº 8.212, de 1992’.
3.2.3 Dessa forma, não se pode exigir como condição de habilitação prova de quitação para com a fazenda, seguridade ou FGTS. O subitem 2.1.8 do edital além de exigir documentação não prevista na Lei, na prática estava exigindo das licitantes prova de quitação junto ao INSS.
3.2.4 Diante disso, e uma vez que o Decreto nº 2.173, de 1997 foi revogado, propomos que, oportunamente, seja determinado ao Órgão não exigir, como condição para habilitação em licitações, documentação de regularidade fiscal além daquela estabelecida pelo art. 29 da Lei nº 8.666, de 1993. E que não seja exigida prova de quitação com a fazenda pública, a seguridade ou o FGTS, mas sim de regularidade, conforme determina o dispositivo legal”.
(Decisão nº 792/2002 – Plenário, Relator Ministro Augusto Sherman Cavalcanti). Grifou-se.
“A nosso viso, essas Decisões se complementam no tocante ao disciplinamento da matéria. A primeira estabelece que a prova de regularidade para com a Fazenda Nacional deverá incluir obrigatoriamente, além da Certidão Quanto aos Tributos e Contribuições Federais, a Certidão Quanto à Dívida Ativa da União, fornecida pela Procuradoria da Fazenda Nacional competente. Por sua vez, a segunda aperfeiçoa a primeira, ao determinar a utilização da expressão ‘regularidade’ no lugar de ‘quitação’.
Desse modo, parece-nos que a exigência relativa ao art. 29, inciso III, da Lei nº 8.666, de 1993 pode ser expressa nos seguintes termos: ‘prova de regularidade para com as Fazendas Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede da licitante, ou outra equivalente, na forma da lei’, com observação no sentido de que ‘faz parte da prova de regularidade para com a Fazenda Federal, a Certidão Quanto à Dívida Ativa da União, fornecida pela Procuradoria da Fazenda Nacional’.
(...)
3. Cumpre destacar, ainda, a questão da exigência de certidões de quitação junto à fazenda pública. Conquanto a Decisão nº 246/1997 - Plenário, em que se amparou a Codesp, tenha feito referência ao termo quitação, seu propósito verdadeiro foi firmar o entendimento de que a regularidade fiscal abrange também a Dívida Ativa da União. Mais recentemente, a Decisão nº 792/2002 - Plenário baseou-se de forma específica na existência de diferença entre regularidade fiscal, requerida pela lei, e quitação, sendo que a primeira, ao contrário da segunda, pode se configurar mesmo no caso de a licitante estar em débito com o fisco, contanto que em situação admitida como de adimplência pela legislação. Assim, justifica-se a contestação oferecida por um dos representantes.
(...)
9.2.1.2 - utilizar a expressão ‘regularidade’ no lugar de ‘quitação’ no item 4.1.2, alínea ‘c’, do edital, nos termos do art. 29, inciso III, da Lei nº 8.666, de 1993;”.
(Acórdão nº 1708/2003 – Plenário, Relator Ministro Marcos Vinícios Vilaça). Grifou-se.
“(...)
7. Em relação à documentação exigida no item 9.1.3.1 do Anexo I - Termo de Referência, referente à comprovação de regularidade fiscal, verifico que também está em desacordo com o disposto no art. 29 da Lei nº 8.666, de 1993, sendo, portanto, indevida. Não deve ser exigida prova de quitação com a fazenda pública, a seguridade ou o FGTS, mas sim de regularidade, conforme determina a lei. Do mesmo modo, não deve ser exigida comprovação de recolhimentos tributários e trabalhistas.
(...)
ACORDAM (...) em:
(...)
9.3. determinar à unidade jurisdicionada, com fundamento no art. 71, IX, da Constituição da República, c/c o art. 45, caput, da Lei nº 8.443, de 1992, que adote, no prazo de quinze dias, as providências necessárias às seguintes modificações no ato convocatório referente ao Pregão Eletrônico nº 10/2007, em vista das excessivas exigências editalícias, que atentam contra o princípio da isonomia, da legalidade, da competitividade e da razoabilidade, insculpidos no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988, e no art. 3º, caput e § 1º, inciso I, da Lei de Licitações e Contratos:
(...)
9.3.3. restringir a documentação exigida no item 9.1.3.1 do Anexo I - Termo de Referência, referente à comprovação de regularidade fiscal, ao permitido pelo art. 29 da Lei nº 8.666, de 1993, abstendo-se exigir prova de quitação com a fazenda pública, a seguridade ou o FGTS, e prova de recolhimentos tributários e trabalhistas;”.
(Acórdão nº 2081/2007 – Plenário, Relator Ministro Valmir Campelo). Grifou-se.
“(...)
9. Com relação aos documentos de habilitação requeridos pelo pregão da ABDI, noto, em primeiro lugar, que houve confusão quanto à diferença entre prova de ‘quitação’ e de ‘regularidade’ junto aos órgãos fazendários. Como explicado pela 5ª Secex, uma empresa pode não estar quite com o fisco, porém mesmo assim gozar de situação regular, se firmou acordo para novação ou parcelamento da dívida.
10. Segundo a ABDI, é do seu costume aceitar certidão positiva com efeito de negativa, ou seja, que reconheça a existência de débito cuja exigibilidade, contudo, está suspensa, equivalendo aos propósitos da prova de regularidade.
11. De fato, o art. 206 do Código Tributário Nacional prescreve que tal certidão, que, em princípio, atestaria apenas o estado de regularidade, tem os mesmos efeitos da prova de quitação. Nada obstante, não está claro no edital que os licitantes possam valer-se da certidão positiva com efeito de negativa.
12. Por conseguinte, para que algum potencial licitante não desista de concorrer porque não possui exatamente uma prova de quitação, e sim de regularidade, é aconselhável o esclarecimento do requisito de habilitação fiscal.
(...)
9.3. determinar à ABDI que, quando da abertura de novos procedimentos licitatórios, inclusive em substituição ao Pregão Presencial nº 09/2007, observe os seguintes preceitos na elaboração do edital:
(...)
9.3.1. limite-se a exigir, como condição para habilitação, a documentação referente à regularidade fiscal prevista no inciso IV do art. 12 do Regulamento de Licitações e Contratos da Agência, abstendo-se de requerer prova de quitação com a fazenda pública, a seguridade ou o FGTS;”.
(Acórdão nº 1699/2007 – Plenário, Relator Ministro Marcos Vinícios Vilaça).
“(...)
Considerando que a ação do Controle Externo reveste-se também de caráter orientador e preventivo, sendo, portanto, adequado determinar-se aos responsáveis que, em futuros certames licitatórios, corrijam as ocorrências detectadas na presente tomada de preços;
Considerando o parecer da 6ª Secex pela improcedência desta representação, bem como por efetuar determinações corretivas à estatal.
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, por unanimidade, em:
9.1. conhecer desta representação, por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666, de 1993 e nos arts. 235 e 237, inciso VII e parágrafo único, do Regimento Interno, para, no mérito, considerá-la improcedente;
9.2. determinar à Radiobrás que, em futuros procedimentos licitatórios, abstenha-se de exigir das licitantes, como condição para habilitação:
(...)
9.2.2. prova de quitação com a fazenda pública, conforme verificado no subitem 7.1.1.2, alínea ‘c’ do citado ato convocatório, restringindo-se a exigir a documentação de regularidade fiscal estabelecida pelo art. 29 da Lei nº 8.666, de 1993;”.
(Acórdão nº 471/2008 – Plenário, Relator Ministro Raimundo Carrero). Grifou-se.
Consigne-se que o Decreto nº 5.586, de 19 de novembro de 2005 determinou que:
“A prova de regularidade fiscal perante a Fazenda Nacional será efetuada mediante certidão conjunta expedida pela Secretaria da Receita Federal e Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, referente aos tributos federais e à Dívida Ativa da União, por elas administrados, no âmbito de suas competências, com prazo de validade de até cento e oitenta dias, contado da data de sua emissão”.
Tal exegese também foi seguida pelo Decreto nº 6.106, de 30 de abril de 2007:
“Art. 1º A prova de regularidade fiscal perante a Fazenda Nacional será efetuada mediante apresentação de:
(...)
II - certidão conjunta, emitida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, quanto aos demais tributos federais e à Divida Ativa da União, por elas administrados”.
Destaque-se que a prova da regularidade fiscal perante a Fazenda Nacional pode ser realizada por meio do acesso a registros contendo dados para fins de habilitação em licitação, a exemplo do Sistema de Cadastro Único de Fornecedores – SICAF –, amplamente utilizado na Administração Pública Federal. Não obstante, é importante deixar claro que, para participar de licitação, não se pode exigir o cadastramento em tal cadastro.
Isso, diante da dicção do Decreto nº 4.485, de 25 de novembro de 2002, bem como amparada na jurisprudência do E. TCU, a qual se posicionou no sentido de que a inscrição no SICAF não deve ser considerada como condição única para a habilitação em licitações promovidas pela Administração, uma vez que ao licitante é conferida a possibilidade de comprovar a sua regularidade fiscal por meio da apresentação das devidas certidões, nos termos da legislação vigente.
Verificada, pois, a convergência da legislação correlata, e dos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, no que tange à necessidade de comprovação da regularidade fiscal para com a Seguridade Social e ao FGTS, as quais sempre devem ser exigidas[10].
No que concerne à regularidade perante a Fazenda Nacional, esta pode ser dispensada nos casos de convite, concurso, leilão e em avenças com previsão de entrega imediata do bem, nos termos do § 1º do art. 32 da Lei nº 8.666, de 1993.
Releva salientar que, nos casos de dispensabilidade de licitação, em particular nos casos de pequeno valor, previstos nos incisos I e II do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, também se pode afastar a exigência da regularidade fiscal, com fulcro no § 1º do art. 32 da Lei nº 8.666, de 1993. Nessa linha já decidiu o E. TCU, com argumentos irrefutáveis:
“A comprovação de regularidade com a Fazenda Federal, a que se refere o art. 29, III, da Lei nº 8.666, de 1993, poderá ser dispensada nos casos de contratações realizadas mediante dispensa de licitação com fulcro no art. 24, incisos I e II, dessa mesma lei”.
(Acórdão nº 1661/2011 – Plenário).
“(...)
12. Com relação à dispensa de que trata o art. 32, § 1º, da Lei nº 8.666, de 1993, a sua compreensão remete, a meu ver, à relação custo x benefício da contratação. A dispensa deve decorrer do fato de a Administração não identificar na situação risco à satisfação do interesse público, uma vez que não se vislumbraria a possibilidade de ocorrência de inadimplência do contratado. Significa dizer que o gestor está capacitado a identificar a desnecessidade de verificação da habilitação do licitante em face da certeza da satisfação da futura contratação. Nesse sentido, ensinamento do já mencionado Marçal Justen Filho (pág. 353 da citada obra):
‘Alterando entendimento anterior, reputa-se que a previsão do § 1º do artigo 32 não é exaustiva. A dispensa da apresentação dos documentos será admissível não apenas quando o montante quantitativo da contratação for reduzido ou quando a natureza do contrato não exigir maiores indagações sobre a situação subjetiva do interessado. Também se admitirá que o ato convocatório deixe de exigir a comprovação de outras exigências facultadas em lei se tal for desnecessário para assegurar a execução satisfatória da futura contratação. Assim, por exemplo, não teria sentido exigir a comprovação da experiência anterior em toda e qualquer contratação, eis que há aquelas em que tal poderá ser dispensado’.
13. Com efeito, entendi necessário ao exame da matéria trazer essas considerações para permitir uma reflexão acerca da ponderação dos princípios que devem ser observados nos atos do administrador público. Por certo aqueles insculpidos (sic) no caput do art. 37 da Constituição Federal são de observância obrigatória: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Quanto a outros, verifico ser de capital importância para o caso que se examina destacar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, haja vista que não se pode pretender inviabilizar a gestão de nenhum órgão ou entidade públicos.
14. As contratações tratadas neste recurso são de pequena monta e, regra geral, referem-se a situações urgentes ou imprevistas, além de envolverem objetos de extrema simplicidade. Criar exigências para esse tipo de contratação significa, a meu ver, afrontar os princípios da eficiência e da proporcionalidade. Impor ao gestor que cumpra, nesses casos, fases preliminares de verificação de habilitação acrescenta pesado ônus ao interesse público, tanto de satisfação de objeto, quanto financeiro, que não encontram justificativas na exata compreensão dos dispositivos constitucionais e legais mencionados. Diante de eventuais obstáculos, que, na verdade, não têm qualquer relevância perante o diminuto objeto que se pretende ver satisfeito, os diversos interesses devem ser sopesados para, em nome dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, assegurar a satisfação do interesse essencial que deve ser suprido, no caso, o público.
(Acórdão nº 2616/2008[11] – Plenário).
Com tais considerações, vislumbra-se que a dúvida cinge-se, como já assentado alhures, no tocante à necessidade de, nos processos licitatórios promovidos pelos órgãos federais, comprovação, também, da regularidade perante as Fazendas Estadual, Municipal e, sendo o caso, Distrital.