RESUMO: O presente trabalho pretende a apresentar um conceito e conteúdo material mínimo do Princípio da Eficiência e analisar a relação entre este e o Princípio da Legalidade no controle de atos da Administração Pública.
PALAVRAS-CHAVE: Administração Pública – Princípio da Eficiência – Princípio da Legalidade – Ponderação – Legitimidade.
Sumário: Introdução. 1. Breve digressão sobre o papel dos princípios no ordenamento jurídico. 2. Contornos mínimos do Princípio da Eficiência. 3. Legalidade X Eficiência. 4. Legitimidade do Controlador. Conclusão.
INTRODUÇÃO
A proposta deste trabalho é uma apresentação do Princípio da Eficiência e sua relação com o Princípio da Legalidade no controle de atos da Administração Pública, com um corte epistemológico que privilegia os aspectos práticos do tema.
Ressalte-se que houve certa dificuldade em atingir o objetivo proposto. Com efeito, são raros os casos em que o Princípio da Eficiência foi utilizado como um dos fundamentos principais para o controle de atos da Administração Pública pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF).
Também na doutrina, em que pese existência de valiosos trabalhos sobre o tema, grande parte das obras enfrentam as questões decorrentes do reconhecimento do Princípio da Eficiência apenas num plano abstrato.
Diante de tal cenário, é questionável o resultado prático da mudança promovida pela EC 19/98 quando inseriu o Princípio da Eficiência no caput do art. 37 da CF/88 e questionável, também, o papel do Princípio da Eficiência no ordenamento jurídico.
Não se está, aqui, menosprezando a importância do Princípio da Eficiência. Pelo contrário, sempre fez parte da concepção jurídica aqui defendida a idéia de que a eficiência é uma obrigação da Administração Pública e de que a adoção de atos flagrantemente ineficientes merece não só o repúdio da sociedade, como o controle e reforma, tanto na esfera administrativa, quanto pelo Poder Judiciário.
Mas, ao aprofundar a pesquisa sobre a questão aqui levantada, foi possível observar, tanto na jurisprudência quanto na doutrina, a dificuldade de condensar todas as nuances do Princípio da Eficiência em aspectos práticos que possibilitem um controle mais efetivo de atos da Administração Pública,
Uma consulta à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal através da Internet, utilizando a expressão “Princípio da Eficiência” como critério de pesquisa, apontou o pífio resultado de 7 (sete) acórdãos. Uma análise destes acórdãos demonstrará que o Princípio da Eficiência exerceu papel coadjuvante na fundamentação da decisão[1]. A título de comparação, uma consulta utilizando a expressão “Princípio da Legalidade” apontou o resultado de 821 (oitocentos e vinte um) acórdãos e 3 (três) casos de repercussão geral. Com a expressão “Princípio da Moralidade” foram localizados 73 (setenta e três) acórdãos e 1 (um) caso de repercussão geral.
Na doutrina a realidade não é diferente. Os manuais de Direito Administrativo que abordam o Princípio da Eficiência empresta-lhe papel de menor destaque. Não há qualquer dúvida de que, dentre todos os princípios expressos no art. 37 da CF, o Princípio da Eficiência é aquele menos referenciado.
Significa isto que o Princípio da Eficiência representa um valor menor, não digno de atenção pela doutrina administrativista ou pela jurisprudência? A resposta negativa se impõe. O problema é que a abstração deste princípio e a dificuldade de sua condensação, com todas as suas nuances, tem dificultado um adequado tratamento científico do mesmo, em que pese a discussão já existente acerca do “dever da boa administração” ou mesmo do “direito fundamental à uma boa administração”.
É marcante a opinião de Celso Antônio Bandeira de Mello, que reflete com exatidão o que foi acima exposto, ao afirmar:
Quanto ao Princípio da Eficiência, não há nada a dizer sobre ele. Trata-se, evidentemente, de algo mais do que desejável. Contudo, é juridicamente tão fluído e de tão difícil controle ao lume do Direito, que mais parece um simples adorno agregado ao art. 37 ou o extravasamento de uma aspiração dos que buliram no texto[2]. (sem grifos no original)
Ademais, é inevitável que na discussão sobre a possibilidade do Princípio da Eficiência ser utilizado como crivo de legitimidade dos atos da Administração Pública, surja a discussão sobre a legitimidade do controlador para substituir o julgamento do Administrador sobre qual seria o meio mais eficiente para atingir determinado fim.
O presente trabalho tenta demonstrar que, muito embora se reconheça a existência e cogência do Princípio aqui discutido - para além da simples positivação formal, ou seja, uma real obrigação do Administrador Público de agir sempre da forma mais eficiente possível, há que se agir com cautela. Esta cautela deve ser adotada para evitar que dois problemas (dentre outros) ocorram: primeiro, evitar uma “economização” absoluta do Direito, ou seja, evitar que a ação do Administrador seja avaliada tão somente a partir do seu aspecto econômico; segundo, evitar que o controle do Princípio da Eficiência se torne um cheque em branco em poder do controlador, possibilitando que este substitua juízos de valor daquele que possui legítima atribuição para tomar determinadas decisões.
1. BREVE DIGRESSÃO SOBRE O PAPEL DOS PRINCÍPIOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO
A fim de melhor estabelecer a compreensão que este texto pretende transmitir sobre o Princípio da Eficiência faz-se necessária uma breve explanação sobre a concepção que aqui se toma para o papel dos princípios no ordenamento jurídico.
Neste ponto, é de fundamental importância a contribuição sobre o tema prestada por Robert Alexy. Segundo este doutrinador as normas jurídicas podem tomar a forma de regras ou de princípios.
Entende o referido autor que a distinção entre regras e princípios é a base da teoria da fundamentação no âmbito dos direitos fundamentais e a chave para a solução de problemas centrais da dogmática dos direitos fundamentais, sendo indispensável para uma adequada teoria sobre as restrições a direitos fundamentais; para uma teoria sobre o papel dos direitos fundamentais no sistema jurídico; e para uma teoria sobre colisões de normas.[3]
Configura ainda, tal distinção, a estrutura de uma teoria normativo-material dos direitos fundamentais e o ponto de partida para a resposta à pergunta acerca da possibilidade e dos limites da racionalidade no âmbito dos direitos fundamentais.[4]
O principal critério de distinção entre princípios e regras, para Alexy, reside no fato de que princípios constituem mandamentos de otimização, caracterizados por poderem ser satisfeitos em variados graus, de acordo com o âmbito das possibilidades fáticas e o âmbito das possibilidades jurídicas, este último determinado pelas regras e princípios colidentes.[5] Já as regras são normas do tipo tudo ou nada, ou são satisfeitas integralmente, ou não são satisfeitas.
Humberto Ávila, embora possua algumas divergências com o autor acima mencionado, adota um conceito semelhante. Para ele, “normas não são textos, nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos. Daí se afirmar que os dispositivos se constituem no objeto da interpretação; e as normas, no seu resultado”.[6]
Após uma extensa análise de diversos conceitos e propostas de distinção entre regras e princípios de autorias diversas, Humberto Ávila chega à seguinte proposta conceitual de princípios:
Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementariedade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.[7]
Aqui se concorda com Alexy quando o mesmo afirma que os princípios são mandamentos de otimização que são satisfeitos em maior ou menor grau de acordo com os âmbitos de possibilidades fáticas e jurídicas. Este último aspecto, ou seja, a limitação que a aplicação de determinado princípio recebe por força dos princípios e regras que com ele colidem é essencial para uma compreensão do papel dos princípios constitucionais.
Desta forma, faz-se necessário compreender que a proteção destinada pelo legislador constituinte ao cidadão, na sua relação com o Estado, não se reduz à interpretação das regras constitucionais. Pelo contrário, cabe aos princípios, dotados de plena força normativa, um papel de precedência em tal tarefa, de tal forma que atos do legislador ou da Administração Pública, mesmo que não violem frontalmente uma daquelas regras, devem ser considerados inconstitucionais, caso venham a violar o comando dos princípios constitucionais.
Somente a título de exemplo, pode-se citar o caso da vedação ao nepotismo. Não existe regra constitucional expressa que vede a contratação de familiares para cargos de livre nomeação na Administração Pública e até pouco tempo atrás a maioria dos entes federativos não gozava de legislação que proibisse a contratação.
Assim foi questionada a validade da Resolução 07/05 do Conselho Nacional de Justiça que, apesar da qualidade de ato infralegal, vedou a contratação de parentes para o exercício de cargos de confiança por integrantes do poder judiciário.
Na Ação Declaratória de Constitucionalidade 12, ajuizada pela Associação de Magistrados do Brasil e patrocinada pelo constitucionalista Luís Roberto Barroso, o Supremo Tribunal Federal decidiu que os condicionamentos impostos pela Resolução 07/05 não atentavam contra a liberdade de provimento ou desprovimento de cargos em comissão e funções de confiança, porque as restrições ali mencionadas derivavam diretamente dos princípios republicanos contidos no art. 37 da CF.
No mesmo sentido, o STF entendeu no RE 579951/RN que, apesar da inexistência de lei municipal que proibisse a contratação de parentes, esta violava o Princípio da Eficiência, quando o contratado não contasse com os requisitos necessários para o exercício do cargo.
2. CONTORNOS MÍNIMOS DO PRINCÌPIO DA EFICIÊNCIA
Uma discussão sobre a viabilidade da utilização, de forma racionalmente justificada, do Princípio da Eficiência como crivo de avaliação da legitimidade de atos da Administração Pública não poderá evoluir se não houver um consenso, mínimo que seja, sobre o conceito do mesmo e sobre seu conteúdo material. Naturalmente, este consenso não precisa ser total, mas tão somente na medida que permita a evolução da discussão sobre os aspectos tratados neste artigo.
Antônio Carlos Cintra Amaral realizou uma incursão na ciência da Administração em busca de um conceito científico de eficiência. Cita Idalberto Chiavenato para afirmar que, no âmbito daquela ciência, o conceito de eficiência é fornecido, geralmente, através de uma comparação com o conceito de eficácia.[8]
Assim, enquanto a eficácia se preocupa com os fins, a eficiência se preocupa com os meios. O alcance dos fins visados não entraria na esfera de competência da eficiência, mas seria assunto ligado à eficácia. A eficiência, portanto, é obtida com a otimização dos meios para a consecução de determinada finalidade, enquanto a eficácia é aferida através da constatação ou não do resultado pretendido[9].
O mesmo autor conclui que a diferença acima exposta entre eficiência e eficácia já existe no âmbito da ciência do direito, quando esta faz a distinção entre as obrigações de meio e as obrigações de resultado[10].
Como obrigação de meio, a escolha do meio mais eficiente, conquanto seja uma obrigação do Administrador Público, não é capaz de garantir que o resultado pretendido será obtido. Por outro lado, a escolha do meio não pode ser justificada, a posteriori, mediante a simples afirmação de que o fim visado foi atingido.
A partir desta base mínima do conceito de eficiência, e das premissas acima expostas, acerca da distinção entre princípios e regras, pode-se então formular uma idéia (sem pretensão de esgotamento do tema) acerca do conteúdo substancial do Princípio da Eficiência.
O Princípio da Eficiência, assim, determina que o Administrador Público, tanto quanto possível, escolha os melhores meios para a consecução de um determinado resultado pretendido. Este resultado, por sua vez, não é outro senão a consecução dos objetivos previstos na Constituição, em especial aqueles destacados no art. 3º da Constituição.
Ocorre que, na maioria das vezes, o administrador precisa enfrentar diversas variáveis na adoção das decisões necessárias à consecução dos objetivos constitucionais. De maneira geral, pode-se afirmar que sempre que o administrador decide pela implementação de uma determinada política pública ele está, em certa medida, sacrificando outros interesses da coletividade e outros objetivos constitucionais, uma vez que os recursos são finitos e, portanto, o recurso alocado com uma determinada finalidade é recurso que deixou de ser destinado a outra finalidade. Todo hospital que é construído consome recursos que poderiam ser destinados à construção de uma escola, ou de uma delegacia.
Não fosse isto suficiente para dificultar sobremaneira a aferição da legitimidade de um ato, tão somente pelo crivo da eficiência, muitas vezes a realização de um interesse da coletividade implica no sacrifício de outros interesses, coletivos ou individuais, não só em razão da limitação de recursos (aspecto negativo – ausência de destinação dos recursos para o interesse sacrificado), mas em razão de uma interferência direta em outros interesses (aspecto positivo – violação do interesse por ato comissivo do Estado). A autorização de instalação de uma determinada unidade industrial concretiza certos objetivos constitucionais (emprego, renda, desenvolvimento econômico), mas, ao mesmo tempo, atenta contra outros (preservação ambiental, qualidade de vida no entorno).
Ademais, há que se evitar que um falso discurso em prol da eficiência estatal acabe transformando o critério econômico-financeiro em critério único de avaliação da eficiência. Não faz parte dos objetivos do Estado Social de Direito a maximização do lucro. O fim maior do Estado é concretizar os objetivos constitucionais e, em especial, garantir, na maior medida possível, o exercício dos Direitos Fundamentais.
Neste sentido, ALEXANDRE SANTOS ARAGÃO informa que a eficiência da Administração Pública não pode ser entendida tão somente sob a ótica econômico-financeira, ou seja, como consecução de determinado fim com o menor dispêndio de recursos financeiros possíveis. Deve, na verdade, ser compreendida como o melhor exercício possível das missões de interesse coletivo que incumbem ao Estado[11].
O mesmo autor, citando LUCIO IANNOTTA, afirma que uma Administração de resultado – obrigada a assegurar bens e serviços à comunidade de forma rápida, eficiente, transparente e econômica – tende a transformar a legalidade mais em uma obrigação de respeito a princípios do que de respeito a preceitos, e, por outro lado, a assumir parâmetros de avaliação de tipo informal e substancial[12].
Finalmente, o autor fornece o que aqui se considera uma contribuição essencial para o enfrentamento da questão sob exame. Leciona que a Administração de resultado traz consigo um dilema constituído por dois termos: redimensionamento da lei e de sua relevância no limite dos resultados alcançados, ou atenção à lei, em todos os seus componentes, e relevância do resultado apenas no limite da observância à lei. E arremata afirmando que o dilema não deve ser resolvido através do menosprezo da lei, mas através da valorização dos seus elementos finalísticos. Ou seja, o ato, normativo ou concreto, somente será válido, atendendo ao crivo do Princípio da Eficiência, se for a maneira mais eficiente ou, na impossibilidade de se definir esta, se for, pelo menos, uma maneira razoavelmente eficiente de atingir os objetivos fixados no ordenamento jurídico.[13]
É no cenário acima retratado que a hermenêutica jurídica ganha força como instrumento indispensável para romper com o rigor formalista, buscando maximizar a função do ordenamento de concretização dos valores materiais acolhidos pela sociedade, especialmente aqueles já expostos no texto da Constituição, como é o caso do Princípio da Eficiência.
Já se encontra bastante sedimentada a noção de que não se deve confundir norma com dispositivo. Conforme Humberto Ávila, norma não se confunde com o texto ou conjunto de textos. Ela é o conteúdo de sentido construído a partir da interpretação sistemática de textos normativos. Os dispositivos são o objeto da interpretação; as normas, o seu resultado[14].
Lênio Luiz Streck se apóia em Ferrajoli e na idéia de garantismo por esse desenvolvida para falar de uma mudança de paradigma que foi operada no constitucionalismo do pós-guerra a partir da segunda metade do século XX. Fala do movimento que levou vários Estados a reconhecerem, no próprio texto da Constituição, não só uma sujeição dos poderes estatais (inclusive o legislativo) ao Direito, mas também diversos direitos fundamentais, que passaram a constituir fundamentos mesmo do Estado e que alcançaram, inclusive, o plano internacional através da Declaração Universal dos Direitos do Homem[15].
Com efeito, altera-se aquele panorama edificado em grande parte sob a Teoria Pura de Kelsen, segundo a qual não havia que se falar numa subordinação do legislador a uma ordem objetiva de valores, de forma que todo conteúdo material legislativo estaria devidamente legitimado desde que a elaboração das normas tivessem obedecido aos requisitos formais de validade.
Da constitucionalização rígida dos direitos fundamentais surgem para o Estado direitos e obrigações que produzem uma dimensão substancial na democracia, de forma que nem tudo que for decidido pela maioria representada pelo parlamento, ainda que com obediência aos requisitos formais de validade, pode ser considerado constitucional. A dimensão material a que se aludiu reduz as balizas constitucionais dentro das quais a ação dos poderes públicos é permitida.
Ante o exposto conclui-se, com relação a um conceito e conteúdo material mínimo do princípio aqui discutido que: 1) o Princípio da Eficiência comanda o aplicador da lei a escolher o meio mais eficiente para consecução do fim desejado; 2) em decorrência da natureza de princípio do dispositivo (art. 37 da CF), a interação com outros princípios e regras colidentes deve ser sempre resolvida através da ponderação, o que pode justificar a escolha de meios menos eficientes que prestigiem outros valores, como a moralidade, impessoalidade ou a segurança jurídica; 3) o meio mais eficiente não será, necessariamente, aquele que apresenta melhor resultado econômico-financeiro, mas aquele que realize, em maior medida, os objetivos constitucionais; 4) assim como os demais princípios, o Princípio da Eficiência possui eficácia objetiva e força cogente, servindo como parâmetro de aferição da legitimidade de atos da Administração Pública.
3. LEGALIDADE X EFICIÊNCIA
Chega-se, então, ao ponto nodal do trabalho aqui proposto, qual seja, uma abordagem do relacionamento entre o princípio da legalidade e o princípio da eficiência no controle de atos da Administração Pública.
Já foi exposto que o conflito entre princípios é resolvido através da ponderação dos valores envolvidos na questão. Partindo-se dessa premissa, surge o questionamento acerca da possibilidade de, em determinadas circunstâncias, o valor legalidade ser afastado, em prol do valor eficiência, mediante a aplicação de uma interpretação que trabalhe na linha acima exposta.
Celso Antônio Bandeira de Mello leciona que o Princípio da Eficiência não pode ser concebido, salvo na intimidade do Princípio da Legalidade. Para ele, a busca por uma suposta eficiência jamais poderia justificar a postergação do dever, por excelência, da Administração: a legalidade.
Linhas acima, já se expôs a posição de Alexandre Santos Aragão, para quem o dilema entre lei e a necessidade de resultados deve sempre ser resolvida através da valorização dos elementos finalísticos da norma.
Efetivamente, sempre que possível, o ideal seria cumprir as exigências da legalidade[16] (quase sempre representada através de requisitos formais que privilegiam a segurança jurídica), mas optando, dentre todas as alternativas possíveis que cumpram tais requisitos, por aquela que seja a mais eficiente.
Mas existirão aqueles casos difíceis, em que somente um dos valores poderá sobreviver na norma construída pelo intérprete para aplicação no caso concreto. Ou seja, existirão casos, em que o intérprete deverá optar pela legalidade ou pela eficiência, sem que seja possível construir uma alternativa que respeite ambos os valores.
Nestes casos, concorda-se aqui com a posição de Celso Antônio, segundo a qual o dever, por excelência, da Administração Pública é a legalidade. Isto não quer dizer que a legalidade não possa sofrer qualquer espécie de mitigação, mas tão somente que vige em favor da mesma uma vantagem de argumentação que precisa ser superada caso se pretenda afastar, no caso concreto, o dever de legalidade da Administração.
Concorda-se com Paulo Modesto quando afirma que se a pessoa privada, que age dentro chamada “autonomia da vontade” não está desobrigada de cumprir a lei, muito menos poderia a Administração Pública, que deve agir dentro dos estritos limites da legalidade[17].
Não se trata de privilegiar o formalismo, em detrimento da substância, mas sim de reconhecer que a forma possui um valor intrínseco que não pode ser desprezado. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, já discorreu sobre a diferença entre formalismo puro e formalismo-valorativo no âmbito processual. Afirma que formalismo não se confunde com a forma do ato processual individualmente considerado. Diz respeito à totalidade formal do processo, compreendendo a delimitação dos poderes, faculdades e deveres dos sujeitos processuais e a organização do processo como um todo, visando atingir suas finalidades primordiais[18].
Aqui se entende que não há óbice para extravasar esta acertada visão do âmbito processual para a compreensão do ordenamento jurídico como um todo. Entendendo o ordenamento como um conjunto de normas que organiza a convivência social, regulando a conduta humana em sua interferência intersubjetiva, há que se privilegiar sempre aquela interpretação das normas que privilegie sua função de realizar determinados valores, em detrimento de interpretações que compreendam a norma de maneira isolada, como se a conduta humana fosse regulada em tal ou qual sentido por mero capricho do legislador.
Existirão casos em que a legalidade deverá ceder para dar lugar à realização da eficiência? Poderá o controlador, de forma legítima e racionalmente justificada, afastar escolhas efetuadas pelo legislador, com fulcro na legalidade, para substituir por escolha que viole a legalidade com o fim de realizar a eficiência? Poderão atos ilegais serem convalidados em homenagem à eficiência? Em tese sim, mas isto somente será possível em casos extremamente excepcionais, e o intérprete incumbido de tomar esta decisão se verá diante de um pesadíssimo ônus de argumentação, através da qual deverá justificar a relativização daquele que é o mais importante dever da Administração Pública, a legalidade.
Alguns institutos já sedimentados na prática jurídica brasileira parecem confirmar a possibilidade de mitigação da legalidade em prol da eficiência. Neste sentido, a possibilidade de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade previstas nas leis 9.868/99 e 9.882/99.
Embora tais dispositivos não mencionem expressamente o princípio da eficiência, a única justificativa para a manutenção de efeitos decorrentes de uma legislação que era inconstitucional desde o início é justamente o fato de o custo social de reversão desses efeitos ser maior do que o custo de manutenção dos mesmos.
No mesmo sentido pode ser citada a discussão em torno da possibilidade de convalidação de atos ilegais, quando esta for essencial para concretizar a própria finalidade da norma que, em tese, fundamentaria a invalidação do ato.