Resumo: A Carta da República de 1988 trouxe, indubitavelmente, grande avanço jurídico no que concerne à proteção da pessoa humana em seus direitos e garantias fundamentais em seu artigo 5º, e também ao tratar de forma específica da figura do trabalhador/empregado, no artigo 7º. Em consequência, no estado democrático de direito, ou estado constitucional de direito, qualquer limitação às prerrogativas e garantias entregues ao cidadão somente pode ocorrer sob a luz da permissividade do próprio sistema jurídico que concede tais direitos, quando razoável fazê-lo, sob pena de serem rigorosa e fragorosamente, inconstitucionais. Nesse diapasão, o direito à intimidade e à privacidade, expressos na Constituição Federal de maneira genérica, mas aplicados também às relações justrabalhistas, será passível de limitação quando for plausível autorizá-lo, dependendo, portanto, de pautar-se em chancela expressa em lei que respeite o Codex Maior e deferido a partir de uma análise factual de cada causa, na qual se pesem, prudentemente, os interesses envolvidos, sejam estes do empregado, do empregador e mesmo da coletividade.
Palavras-Chave: intimidade, privacidade, relação de emprego, direitos do empregado, poderes do empregador.
INTRODUÇÃO
O direito – e consequentemente as lei – tem demonstrado cada vez maior preocupação em proteger cada jurisdicionado em sua personalidade. Em decorrência desta maior proteção dispensada à pessoa humana, os direitos e garantias ungidos como fundamentais, face à indiscutível essencialidade que possuem, são intransmissíveis, irrenunciáveis e vitalícios.
Dentre tais direitos, avultam os que vêm sendo mais fortemente aventados em dias hodiernos nas relações trabalhistas: são os direitos à privacidade e à intimidade.
A privacidade e a intimidade, no atual ordenamento brasileiro, encontram proteção, inicialmente, no art. 5º, X da Carta Maior de 1988, que prega como “invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas”. Tal proteção dá-se de maneira genérica na Constituição vigente, destinando-se o inciso X do art. 5º aos seus jurisdicionados indistintamente, como fazem quase que unanimemente as Constituições de todos os países.
Ressalte-se, porém, que tal disposição goza de igual eficácia nas relações de trabalho, e mais especificamente, nos vínculos empregatícios, não havendo como defender-se o oposto, vez que a subordinação, aspecto inerente à caracterização da figura do empregado, não retira deste a prerrogativa de cidadão, sujeito de direitos decorrentes da dignidade de qualquer pessoa humana.
É fato que os direitos à privacidade e à intimidade no ambiente laboral têm, por vezes, sofrido mitigações. Resta saber até que ponto estas tem ocorrido de maneira indébita e em que casos tais direitos, fundamentais por força constitucional, podem ser legitimamente adstritos, levando-se em consideração que é próprio dos direitos fundamentais a sua limitabilidade/relatividade.
O tema aqui abordado encontra diversos aspectos ainda não pacificados no ordenamento e doutrina vigentes, consistindo, por vezes, em conflitos entre direitos e interesses, não apenas dos envolvidos na relação empregado-empregador, mas também da sociedade em geral, a ser solucionados casuisticamente.
1 Privacidade e intimidade: considerações preliminares.
Em que pese alguns doutrinadores entenderem não haver distinção entre privacidade e intimidade, é de bom alvitre e de relevância prática buscar, com a maioria da doutrina, diferenciar estes dois termos.
Majoritariamente, entende-se que a privacidade contém a intimidade, ou seja, privacidade seria a esfera de relações não sociais do indivíduo, que se exterioriza nos âmbitos familiares, de amizade e de modo geral, em tudo aquilo que o homem faz longe dos “olhos da sociedade”. A intimidade, por outro lado, seria interior ao indivíduo; aquilo que ele pode pretender manter fora do conhecimento de quaisquer outras pessoas, por vezes, até mesmo de sua família. Nesse sentido:
“O direito à privacidade teria por objeto os comportamentos e acontecimentos atinentes aos relacionamentos pessoais em geral, às relações comerciais e profissionais que o indivíduo não deseja que se espelhem ao conhecimento público. O objeto do direito à intimidade seriam as conversações e os episódios ainda mais íntimos, envolvendo relações familiares e amizades mais próximas.” (MENDES, apud COELHO, apud BRANCO, 2007, p. 367)
Assim sendo, enquanto figura humana dotada de caracteres sociais, mas também individuais, o empregado conserva o direito de querer que seus aspectos particulares, mais ainda os íntimos, mantenham-se fora do conhecimento do empregador, tampouco que sejam divulgados aos colegas de labor e à sociedade de modo geral. Nesse particular, Tércio Sampaio Ferraz assenta que esse direito é:
“um direito subjetivo fundamental, cujo titular é toda pessoa, física ou jurídica, brasileira ou estrangeira, residente ou em trânsito no país; cujo conteúdo é a faculdade de constranger os outros ao respeito e de resistir à violação do que lhe é próprio, isto é, das situações vitais que, por só a ele lhe dizerem respeito, deseja manter para si, ao abrigo de sua única e discricionária decisão; e cujo objeto é a integridade moral do titular.”[1]
2 As legítimas limitações à privacidade e à intimidade decorrentes da relação de emprego e a proporcionalidade no uso dos poderes do empregador.
O empregador, enquanto detentor da propriedade, atividade econômica e/ou empresarial que fundamenta a relação empregatícia, possui determinados poderes, com os quais exerce subordinação sobre o empregado, sendo citado o poder de editar normas, regulamentos a serem observados por seus empregados; o poder de fiscalizar a conduta do empregado no ambiente de trabalho e o de punir aos subordinados em suas transgressões às normas, legais e contratuais, visando o zelo por seu patrimônio.
Estes poderes, – em especial o poder de fiscalização, que se mostra mais presente ao tratar-se de privacidade e intimidade no ambiente de trabalho – quando exercidos dentro dos parâmetros autorizados por lei, trazem, legitimamente, limitações às liberdades, vontades e direitos dos empregados, visando os interesses do empregador, na gerência de seus bens e em muitos casos, corroborando também para a paz social.
Em outros casos, porém, não raros, o empregador, quando utiliza de maneira despótica e desmedida de seus poderes, fere os direitos do empregado, ensejando a necessidade de reparação.
Assim, têm sido comuns casos nos quais o empregador, visando fiscalizar o ambiente de trabalho sob sua égide, comete excessos tais como instalação de câmeras e “escutas” em locais inadequados – inclusive banheiros -, revistas íntimas em situações em que estas são vedadas – não raro assistidas por mais de uma pessoa e mesmo pelos demais funcionários e, mais recentemente, o uso do polígrafo, famigerado detector de mentiras, nos aspirantes a vagas de emprego ou mesmo no pessoal efetivo.
O rol acima é apenas exemplificativo da invasão à intimidade e à privacidade do empregado, que têm sido transgredidas de muitas outras formas, quiçá impossíveis de serem elencadas em numerus clausus. Entretanto, como anteriormente dito, o empregador tem o poder de fiscalizar seus empregados, no intuito de certificar-se que suas determinações estão sendo cumpridas e evitar prejuízos, patrimoniais e morais[2].
Para solucionar o aparente conflito, tem se entendido que se faz essencial perquirir, constantemente, se a atuação fiscalizatória não apenas instaurou-se, mas também se desenvolve no estrito objetivo que a autoriza. Do contrário, desviando-se a fiscalização para campo que não se coaduna com a sua finalidade, já estará patentemente configurado o excesso de poder do empregador e, portanto a ilegalidade, mais ainda, a inconstitucionalidade de sua conduta.
Há casos ainda nos quais a fiscalização exercida pelo empregador visa não somente seus bens patrimoniais ou extrapatrimoniais, mas podem também evitar danos que repercutam na sociedade como um todo. É o caso de impedir que empregados que manipulem medicamentos controlados, materiais alucinógenos, radioativos ou bélicos, dentre outros de periculosidade comprovada, retirem-nos do local de trabalho, sendo defendida a possibilidade de fiscalização mais rígida e até mesmo de revista nestes casos.
Assim, há que se falar que a mitigação do direito à privacidade e à intimidade do trabalhador no ambiente de trabalho, precisa ocorrer tendo em vista o princípio da proporcionalidade, no qual estão abrangidas a adequação entre o meio utilizado e a finalidade proposta; a demonstração de necessidade em limitar um direito do trabalhador/empregado – escolhendo, entre as alternativas, a que lhe for menos onerosa e de que tal onerosidade é menor, ou ao menos equivalente, ao bem a ser protegido[3].
Nesse sentido, têm decido os Tribunais Regionais do Trabalho acerca de tais limitações, sempre buscando definir quais as ocasiões em que pode ocorrer desrespeito ao princípio da proporcionalidade, como fez o TRT-SC ao se pronunciar sobre pedido de indenização pleiteado por funcionária de hospital que permanecia durante toda sua jornada de trabalho sob a pressão psicológica exercida por uma câmera instalada em sua sala de trabalho, cujo único objetivo mostrava-se ser o de “fiscalizar” a atuação da empregada:
“O empregador extrapolou o seu poder de mando e desrespeitou a intimidade da autora no ambiente de trabalho, situação de violou de forma direta o que preceitua o art. 5º, X da Constituição Federal”
O mesmo julgado mais adiante afirma que a instalação de câmeras no ambiente de trabalho não pode destinar-se senão a questões de segurança, pois quando instaladas com o vil intuito de fiscalizar o comportamento do empregado constituem
“desrespeito às regras básicas implícitas ao contrato de trabalho, uma vez que a relação entre as partes que o integram devem ser fundadas no respeito mútuo”
(TRT-SC 12ª Região, 1ª Turma, Proc. nº 00786-2008-001-12-00-1, Rel. Juíza Viviane Colucci).
Pelos princípios da proporcionalidade e da menor onerosidade ao empregado também são as lições do ínclito jurista Gustavo Barbosa Garcia, ao afirmar que
“havendo conflito entre o direito de propriedade (do empregador) e os direitos à intimidade e privacidade (do empregado), devem prevalecer estes últimos, pois ligados ao preceito magno de dignidade da pessoa humana, conforme a ponderação dos valores em confronto, exigida pela aplicação do princípio da proporcionalidade. Além disso, a solução aqui defendida está em sintonia com o ideal de máxima observância e mínima restrição dos direitos em conflito” (GARCIA, 2007, p. 170) [Grifou-se].
3 A revista íntima e o conflito entre os direitos do empregado e o interesse social.
Questão interessante acerca do tema ora abordado diz respeito à ocorrência de revista íntima impingida ao empregado. O tema já foi suscitado acima, mas sua peculiar relevância torna primaz que seja mais detidamente ventilado.
Há que se ressaltar que a jurisprudência brasileira inclina-se, há mais de meio século, pela possibilidade de revista pessoal ‘simples’, mormente quando prevista em regimento interno da empresa, com o fundamento de que é um direito do empregador e uma salvaguarda ao seu patrimônio[4].
Destarte, registre-se que a revista aqui abordada como íntima trata-se daquela que pressupõe inspeção direta sobre o corpo do empregado, e portanto repudiada pela Justiça do Trabalho.
O grande valor atribuído ao tema resta configurado no fato que quando autorizada a revista, em detrimento da privacidade e intimidade do trabalhador/empregado, geralmente não estão em pauta apenas interesses do empregador – como sói ocorrer nos demais casos de limitação aos direitos do empregado –, mas sim questões veementemente sociais. Isso porque tamanha invasão à esfera de direitos pessoais de determinado indivíduo somente se justifica quando o bem em defesa diga respeito à proteção da coletividade. É dizer, somente um interesse social poderia ensejar tão grande invasão a um direito individual.
Ressalte-se que em diversos casos, a conduta do empregador não lhe dá apenas a prerrogativa, mas também o dever de fiscalizar seus subalternos, vez que, se da conduta destes decorrer dano a terceiros, poderá este empregador ser objetivamente responsabilizado, se não afastar o nexo causal entre o resultado da atitude de seu empregado e sua responsabilidade (do empregador) in eligendo e in vigilando.
Acerca da matéria, valiosa a transcrição dos pronunciamentos resultantes do processo RO-313/97, da 2ª Turma do TRT da 3ª Região:
“REVISTA. DESRESPEITO À INTIMIDADE DO TRABALHADOR. DANO MORAL. A circunstância de a empresa trabalhar com drogas valiosas, muito visadas pelo comércio ilegal, justifica a utilização de fiscalização rigorosa, inclusive a revista, até porque o empregador está obrigado a zelar para que esses medicamentos não sejam objeto de tráfico ilícito, evitando sua comercialização indiscriminada. Sucede que a revista deverá ser admitida como último recurso para defender o patrimônio empresarial e salvaguardar a segurança dentro da empresa, à falta de outras medidas preventivas (...).”[grifou-se]
Assevera-se ainda, com as lições de Alice Monteiro de Barros, que a revista, mesmo em casos onde é excepcionalmente admitida, deve ocorrer com estrita observância à dignidade do trabalhador, devendo ser realizada por pessoa do mesmo sexo. Serão, portanto, repudiadas condutas que extrapolem o poder diretivo do empregador, tendo a Justiça do Trabalho entendido que posturas em que o empregado seja constrangido a desnudar-se, total ou parcialmente, são ofensivas à intimidade do trabalhador, como se percebe do julgado ora colacionado:
“Dano Moral. Caracterização. Revistas ‘completas’. Extrapolamento ao limite do poder potestativo do empregador. Danos morais sofridos. [...]. constitui-se em ato abusivo da reclamada a realização de revistas ‘completas’ (incluindo abaixar a calça/saia e abrir a camisa/blusa), extrapolando o limite do poder potestativo que detém, ainda que realizadas em locais reservados. O ato ilícito ofende ao obreiro em sua intimidade psíquica em seus valores subjetivos, exigindo a reparação. O poder potestativo, nestes casos, deve ficar restrito ao necessário, respeitando a dignidade e intimidade do trabalhador, a qual deve prevalecer sobre o excesso de zelo com o patrimônio”. (TRT 9ª Região, 1ª Turma – Ac. N. 3869/97. Rel. Juiz Wilson Pereira. DJPR 21.2.97, p. 322. Revista de Direito Trabalhista, Ano 3, n. 03, março de 1997, p. 05).
CONCLUSÃO
Segundo Rudolf Von Ihering, “tanto a propriedade como o direito encerram duas facetas que se podem desdobrar no plano subjetivo, de tal forma que, para alguns, destina-se o gozo e a paz, para outros, o trabalho e a luta”[5]. Nota-se assim que a conflitância ora abordada, quando comparada à teoria socialista da mais-valia, e substituindo-se o binômio lucro x remuneração, pelo binômio direitos do empregado à privacidade e intimidade x poder fiscalizatório do empregador, constitui, em determinado sentido, o fenômeno da luta de classes exposto por Marx e Engels, pois segundo tais teóricos do socialismo
“A sociedade moderna burguesa, surgida das ruínas da sociedade feudal, não aboliu os antagonismos de classes”[6].
Destarte, é preciso que se encontre um meio termo, para que direitos do empregado e interesses do empregador possam coexistir harmonicamente, sobretudo quando a Constituição Federal determina que “a propriedade atenderá sua função social” – art. 5º, XXIII.
Ademais, percebe-se que a intimidade e a privacidade do empregado somente podem ser sobrepujadas quando houver interesse maior que o justifique. Do contrário, tais direitos não serão objeto de mitigação, ainda que consentida e anuída pelo empregado, pois, aliado ao princípio da irrenunciabilidade dos direitos fundamentais expressos na Constituição Federal ou decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados[7], acrescente-se o princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas.
REFERÊNCIAS
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. São Paulo: Método, 2007.
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 4ª Ed. São Paulo: Editora LTr, 2008, p. 581/582.
MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocência Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
IHERING, Rudolf Von. A Luta pelo Direito. São Paulo: Martin Claret, 2009.
MARX, Karl. ENGELS, Friedrich. O Manifesto Comunista. 2ª Ed., Rio de Janeiro, Zahar, 1978.
FERRAZ, Tércio Sampaio.in: Sigilo de Dados: o direito à privacidade e os limites à função fiscalizadora do Estado, Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, n. 1, p.77.
NASCIMENTO, Sônia Mascaro. In: Assédio Moral Coletivo no Direito do Trabalho, Revista de Direito do Trabalho, ano 15, n. 07 – julho/2009, p. 03/05, editora Consulex.
ROMANO, Sylvia. In: Dano Moral Praticado pelo Empregado, Revista de Direito do Trabalho, ano 15, n. 08 – agosto/2009, p. 15, Editora Consulex.
CALVO, Adriana. In: O Conflito Entre o Poder do Empregador e a Privacidade do Empregado no Ambiente de Trabalho, Revista de Direito do Trabalho, ano 16, n. 08 – agosto/2010, p. 09/13, Editora Consulex.
ALVARENGA, Rúbia Zanotelli de. In: O Polígrafo e o Direito do Trabalho, RDT, ano 16, n. 09 – setembro/2010, p. 05/11, Editora Consulex.
FILHO, Georgenor de Souza Franco. In: A Proteção da Intimidade e da Privacidade da Trabalhador no Plano das Normas Internacionais, Revista de Direito do Trabalho, ano 16, n. 11 – noNotas
[1] Tércio Sampaio Ferraz, in: Sigilo de Dados: o direito à privacidade e os limites à função fiscalizadora do Estado, Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, n. 1, p.77.
[2] Cumpre obtemperar que a doutrina moderna, bem como a jurisprudência, tem entendido, quase que unissonamente, que o empregado também pode causar dano moral ao empregador, ainda que seja pessoa jurídica, pois esta é dotada de moral objetiva, como ocorre quando denigre a imagem da organização em que trabalha ou já trabalhou. Nesse sentido, Sylvia Romano cita que “exemplo disso pode ser a gravação de conversas, nas quais o empregado esteja comentando ou mesmo criticando – verdadeiramente ou falsamente – seu empregador”.
(Sylvia Romano. In: Dano Moral Praticado pelo Empregado, Revista de Direito do Trabalho, ano 15, n. 08 – agosto 2009, Editora Consulex).
Ainda sobre a possibilidade de determinada conduta causar dano moral ao empregador, ainda que pessoa jurídica: “Relevante faz-se mencionar que a mais avançada doutrina acolhe, atualmente, a Teoria da Moral Objetiva, experimentada pelas pessoas jurídicas, como a respeitabilidade de que gozam no meio em que exercem sua atividade e a visão que possuem acerca desta seus clientes e o público em geral, por isso dizer-se, sem distinguir a vítima em pessoa natural ou jurídica, que [...] podem decorrer não apenas danos materiais - sejam eles emergentes ou lucros cessantes - mas também danos de natureza extrapatrimonial.” (MOSCHEN, João Antonio. Responsabilidade civil das instituições financeiras pela cobrança e protesto de duplicatas simuladas transferidas por endosso-mandato. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2927, 7 jul. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/19474/responsabilidade-civil-das-instituicoes-financeiras-pela-cobranca-e-protesto-de-duplicatas-simuladas-transferidas-por-endosso-mandato>. Acesso em: 02 out. 2011).
[3] sobre o tema, discorre Adriana Calvo que: “O princípio da proporcionalidade (latu sensu) divide-se em três princípios: princípio da adequação; princípio da necessidade e princípio da proporcionalidade (sentido estrito). Quanto ao princípio da adequação, pode-se afirmar que um meio – limitação de um direito fundamental – mostrar-se-á adequado na medida em que a sua utilização contribua para o alcance da finalidade proposta. O princípio da adequação significa que se deve indicar se determinada medida constitui o meio certo (adequado) para se chegar em um fim baseado no interesse público. Analisa-se aí a adequação, a conformidade ou a validade do fim. Em relação ao princípio da necessidade, não se deve esquecer que, ao tomar a decisão de limitar o direito, há de se escolher a alternativa menos gravosa, sempre que seja igual, em eficácia, que o resto das medidas apropriadas. Constitui o princípio da escolha do meio mais suave e menos oneroso ao cidadão. Quanto ao princípio da proporcionalidade em sentido estrito, afirma-se que, para que seja possível uma intervenção legítima no âmbito dos direitos fundamentais, o grau de realização do objetivo da ingerência deve ser pelo menos equivalente ao grau de afetação do direito fundamental. É o subprincípio, no dizer de Canotilho, da ‘justa medida’”. (CALVO, Adriana. In: O Conflito Entre o Poder do Empregador e a Privacidade do Empregado no Ambiente de Trabalho, Revista de Direito do Trabalho, ano 16, n. 08 – agosto/2010, p. 12, Editora Consulex).
[4] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, São Paulo:Editora LTr, 2008, p. 581/582.
[5] IHERING, Rudolf Von. A Luta pelo Direito. São Paulo: Martin Claret, 2009.
[6] MARX, Karl. ENGELS, Friedrich. O Manifesto Comunista. 2ª Ed., Rio de Janeiro, Zahar, 1978.
[7] Constituição Federal/88, art. 5º, § 2º.