“A força do direito deve superar o direito da força.”
Rui Barbosa
“Assim importa salientar que um Direito que não acompanha o evoluir da sociedade perde a sua forma de ser, ou seja, perde a sua função social.”
Leovigildo Novidades Juliasse[1]
Resumo: Um dos temas que causam vigorosos debates no meio jurídico é a discussão sobre a constitucionalidade da exigência do Exame de Ordem como requisito necessário para o exercício da advocacia. De um lado, há a expansão do número de faculdades. Do outro, a lucratividade e ausência de mecanismos eficazes de fiscalização e controle. Os dois se convergem no alto índice de reprovações e na incessante crise no ordenamento jurídico brasileiro causando o repensar da deontologia jurídica. Por vários anos o Supremo Tribunal Federal procurou se esquivar de enfrentar a questão, deixando livre os Tribunais para que pudessem decidir a questão da forma que melhor lhes aprouvessem. Em 26 de outubro de 2011, a Corte Maior concluiu, em sede de Recurso Extraordinário, com unanimidade dos votos, pela constitucionalidade do Exame, ressalvando, contudo, que há pontos que se não forem corrigidos podem culminar na inconstitucionalidade do certame. Todavia, o julgamento do Supremo Tribunal Federal não enfrentou todos os argumentos em desfavor do Exame. A pretensão do trabalho, na realidade, consiste em enfatizar e destacar os pontos críticos que cercam a legalidade do Exame de Ordem como requisito obrigatório e indispensável ao exercício profissional como advogado, convidando, oportunamente, o leitor a um repensar em relação à metodologia atualmente vigente e dos indicativos de possíveis diligências futuras que se pretendem ser adotadas pelo Conselho Federal da OAB e, de modo especial, busca estimular o Bacharel em Direito a não esquecer jamais de lutar pelos seus ideais.
Palavras Chaves: Direito Constitucional. Recurso Extraordinário nº 603583. Exame de Ordem.. Obrigatoriedade.
Sumário: RESUMO. INTRODUÇÃO. I – O EXERCÍCIO DA PROFISSÃO DE ADVOGADO NA CF/88 ANTES E DEPOIS DO ADVENTO DA LEI Nº 8.906/94. a) Breve retrospectiva do Conselho Federal da OAB. b) A atividade prática, o surgimento do exame e a incessante crise do ensino jurídico no Brasil. II – A QUESTÃO JUDICIAL DA OBRIGATORIEDADE DO EXAME DA OAB E OS ARGUMENTOS ANALISADOS PELO STF. a) Das etapas percorridas que culminaram na interposição do Recurso Extaordinário nº 603583. b) Dos argumentos relevantes apresentados pelo autor – CONTRA O EXAME. c) A posição do Supremo e a análise do caso concreto. c.1 – A Manifestação da Procuradoria-Geral da República. c.2 – Voto do Ministro Relator Marco Aurélio. c.3 – Voto do Ministro Luiz Fux. c.4 – Voto da Ministra Cármen Lúcia. c.5 – Voto do Ministro Celso de Mello. c.6 – Voto do Ministro Gilmar Mendes. c.7 – Voto do Ministro Ricardo Lewandowski. c.8 – Voto do Ministro Carlos Ayres Brito. d) DOS PONTOS NÃO ENFRENTADOS PELA SUPREMA CORTE. III - OUTROS APONTAMENTOS AINDA NÃO DISCUTIDOS QUE SUSCITAM, NO MÍNIMO, REFLEXÕES. a) Os dados que comprovam a existência de uma reserva de mercado. b) O descabimento da exigência do Exame da Ordem em concursos públicos para cargos da advocacia pública. c)Os critérios de avaliação e fiscalização exercidos pelo MEC que perfazem a exigência de uma nova prova para aferição de grau profissional. CONCLUSÕES. REFERÊNCIAS.
INTRODUÇÃO
Há mais de uma década vem se travando uma incessante e acirrada discussão em torno da obrigatoriedade ou não da prestação de exame como definidor de capacidade técnico-profissional para atuação do graduado na ciência jurídica, quer dizer, para que exerça a atividade de advogado.
A questão da constitucionalidade do inciso IV do artigo 8º da Lei nº 8.906/94, o qual torna imprescindível submeter o bacharel em Direito à nova avaliação de supervisão do Conselho Federal da OAB para que o mesmo adquira capacidade postulatória, foi questionada em diversos tribunais em vários Estados da federação, inclusive provocando análise interpretativa do texto à luz da Constituição em sede de controle difuso.
Críticas não faltam em relação ao tema, isto porque o curso de direito, até pouco tempo, era o único no país a exigir tal exame pós-colação de grau.
Não se tem a pretensão de esgotar o assunto tampouco alcançar a melhor razão, ao revés, este trabalho tem o singelo desiderato de conhecer, divulgar, debater e refletir sobre os aspectos que envolvem a constitucionalidade do exame de ordem, trilhando sobre o histórico do exercício da profissão bem como sobre a evolução do Conselho Federal antes e após Constituição de 1.988. Tem ainda por objeto realizar um cotejamento em relação aos argumentos daqueles que são favoráveis e contrários ao exame, debruçando-se sobre o entendimento, recentemente, alcançado pelo Supremo Tribunal Federal – STF, na decisão do último dia 26/10/2011.
Destarte, a expectativa final deste trabalho é demonstrar e fomentar o debate sobre qual é o instrumento hábil que certifica a capacitação e qualificação profissional. Conquanto a Suprema Corte tenha alcançado um entendimento, este está longe de se tornar pacífico no universo jurídico em razão dos dispositivos constantes no texto constitucional e na legislação infraconstitucional.
I – O EXERCÍCIO DA PROFISSÃO DE ADVOGADO NA CF/88 ANTES E DEPOIS DO ADVENTO DA LEI Nº 8.906/94.
Visando atualizar os conhecimentos, dividiremos este capítulo em dois subtópicos, a saber:
a) Breve retrospectiva do Conselho Federal da OAB
Entende-se conveniente, primeiramente, conhecer a biografia do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil cujas raízes encontram-se fincadas no artigo 17 do Decreto nº 19.408, de 18 de novembro de 1930, rubricado pelo ex-Presidente da República Getúlio Vargas[2]. Os cursos jurídicos no país foram implantados logo após a proclamação da independência, nos idos de 1.827, nas cidades de São Paulo/SP e Recife/PE e, à medida que a categoria foi crescendo, houve a necessidade de se buscar, à época, perante o Governo Imperial, uma autorização de criação de uma entidade que os representasse. Assim, por meio do ato oficial de 07 de agosto de 1.843 foi instalado o Instituto dos Advogados Brasileiros – IAB, vindo a ser criada efetivamente a “Ordem dos Advogados” quase um século depois.
A denominação “ORDEM” é, segundo a enciclopédia eletrônica wikipédia[3], corolário do dogma francês,
(...) vinculada à tradição da Idade Média, podendo ser entendida como um conjunto estatutário que determina um modo de vida reconhecido pela religião católica, tal como à Ordo Clericorum ou às ordens de cavalaria. O advogado era então uma espécie de cavaleiro das leis. Apesar de a Revolução Francesa ter extinto todas as corporações profissionais, a tradição manteve-se quanto à denominação da palavra Ordem, inspirando o nome de várias entidades corporativas relativas aos advogados em diversos países, inclusive em Portugal e no Brasil. (Grifou-se).
Tem-se, portanto, que o marco inicial dos Conselhos profissionais adveio da instituição da Ordem dos Advogados do Brasil.
Os Conselhos de Fiscalização de Profissões Regulamentadas são autarquias criadas pelo Estado voltadas a regular e organizar a atividade profissional, diferenciando-se, com isto, das associações, que se revelam uma congregação de pessoas com fins diversos não econômicos, conforme art. 53 do Código Civil[4]. Segundo o sítio eletrônico do Ministério do Trabalho e Emprego existem 63 espécies diferentes de profissões regulamentadas[5].
A OAB é composta por um Conselho Federal, que centraliza as decisões em todo o país. Nos Estados e Distrito Federal existem as Seções da Ordem, por sua vez compostas por diversas Subseções, que congregam vários municípios.
b) A atividade prática, o surgimento do exame e a incessante crise do ensino jurídico no Brasil
A graduação do profissional em Direito reclama, há muito tempo, o usus fori[6], isto é, exige, para sua habilitação, o conhecimento prático não ficando o curso restrito apenas à teoria. Entretanto, desde meados dos anos noventa o ensino jurídico vem passando por uma incansável e tortuosa crítica.
O primeiro estatuto da Ordem dos Advogados (Lei nº 4.215/63) previa como requisito de habilidade técnica[7], tanto de brasileiro como de estrangeiro, a comprovação e aprovação no estágio prático, sendo, o exame, exigido apenas daquele que, durante o período de graduação, obtivesse desempenho insatisfatório, dispensados os professores das instituições superiores e os aprovados em concursos da promotoria e magistratura. Assim vejamos:
Art. 48. Para inscrição no quadro dos advogados é necessário:
I - capacidade civil;
II - diploma de bacharel ou doutor em Direito, formalizado de acordo com a lei (art, 57);
III - certificado de comprovação do exercício e resultado do estágio, ou de habilitação no Exame de Ordem (arts. 18, inciso VIII, letras "a" e "'b" e 53)[8] ;
IV - título de eleitor e quitação do serviço militar, se for brasileiro:
V - não exercer cargo função ou atividades incompatíveis com a advocacia, (arts. 82 a 86) ;
VI - não ter sido condenado por sentença transitada em julgado em processo criminal, salvo por crime que não importe em incapacidade moral;
VII - não ter conduta, incompatível com o exercício da profissão (art. 110, parágrafo único);
Parágrafo único. Satisfazendo os requisitos deste artigo, o estrangeiro será admitido à inscrição nas mesmas condições estabelecidas para os brasileiros no seu país de origem, devendo exibir diploma reavaliado, quando não formado no Brasil.
Art. 53. É obrigatório o Exame de Ordem para admissão no quadro de advogados, aos candidatos que não tenham feito o estágio profissional ou não tenham comprovada satisfatoriamente o seu exercício e resultado (arts. 18, inciso VIII, letras "a" e "b"; 48, inciso III, e 50).
§ 1º O Exame de Ordem consistirá, em provas de habilitação profissional, feitas perante comissão composta, de três advogados inscritos há, mais de cinco anos, nomeados pelo Presidente da Seção na, forma e mediante programa regulado era provimento especial do Conselho Federal (art. 18. inciso VIII, letra b.
§ 2º Serão dispensados do Exame de Ordem os membros da Magistratura e do Ministério Público que tenham exercido as respectivas funções por mais de dois anos, bem como, nas mesmas condições, os professores de Faculdade de Direito oficialmente reconhecidas. (Grifou-se)
A Lei nº 5.842/72 conjuntamente com a Resolução nº 15/73-CFE regulamentaram o Estágio de Prática Forense e Organização Judiciária, de caráter meramente facultativo e, uma vez cursado, dava ao aluno o direito de inscrição na OAB.
Os parâmetros educacionais no Brasil exigem, desde 1972, um conteúdo mínimo[9] da entidade de ensino superior. Entretanto, para alguns especialistas, essa modalidade didática tem causado uma insegurança jurídica quanto a atuação do profissional, pois, em decorrência desta sistemática, raramente estar-se-ia a falar de um profissional especializado. Por outro lado, os estudos demonstraram – e demonstram até os tempos atuais – que “(...) tem sido possível evitar os problemas da admissão em massa de estudantes sem um mínimo de qualificação, o que tem permitido a manutenção mesmo da melhoria da qualidade do ensino em muitas instituições e cursos[10]”. Advém, portanto, conjecturas de uma crise no ensino superior, necessitando de mudanças.
Simon Shwartzan[11], dando continuidade ao discurso acima citado, paulatinamente descreve, em poucas palavras, a expansão do ensino superior como mola propulsora do progresso das nações, inclusive no Brasil. Confira-se:
Isto não significa, naturalmente que o ensino superior no Brasil não tenha problemas, dramatizados pela explosão de matrículas entre 1965 e 1980 – de 150 mil a um milhão e meio de estudantes em quinze anos. Esta expansão acompanhou uma tendência internacional de ampliação progressiva do acesso ao ensino superior, e coincidiu, no Brasil, com um regime militar que sempre desconfiou e muitas vezes agiu contra estudantes, professores e cientistas. Reformular o ensino superior foi um dos compromissos inscritos no discurso inaugural da Presidência da Nova República que Tancredo Neves nunca chegou a ler, mas que foi lido e assumido por seu sucessor, José Sarney. Para este fim o governo instalou, com toda solenidade, uma Comissão Nacional que deveria apontar os caminhos do futuro. (Grifou-se)
Nessa fase houve expansão indiscriminada do ensino superior, haja vista a finalidade de reverter a insatisfação política da classe média urbana e consequentemente conseguir o seu apoio para o projeto de governo.
Dessa forma, conforme apontado por Galdino[12], surge uma expansão nada criteriosa da educação superior, proliferam instituições privadas sem o devido controle de sua qualidade, principalmente nos cursos de ciências sociais, em razão da baixa necessidade de investimentos.
Em meados da década de noventa, o então Presidente da República, Fernando Henrique Cardoso, procurando dar continuidade aos trabalhos iniciados pelo governo Sarney, após levantamento de estudos apresentados pelo Ministério da Educação, no qual pontuou que apenas 3% (três por cento) da população brasileira possuíam ensino superior[13], resolveu expandir a universalização liberando concessões a todas as entidades ensino que possuíssem um corpo de docentes mínimo, entre mestres e doutores capazes de graduar novos profissionais, o que impulsionou e proliferou, daquele momento em diante, centenas de novos cursos superiores no Brasil.
Tal situação tem revelado que o ensino superior ainda vive em crise, particularmente porque as disciplinas, em regra, não são padronizadas, dando margem para que cada faculdade ministre ao seu critério o curso superior, salientando-se que, para isto, deve preencher, pura e simplesmente, o requisito mínimo estabelecido pelo Ministério da Educação – MEC.
Diante daquele cenário de crescimento educacional, o Conselho Federal da OAB resolveu, talvez, com receio do ensino jurídico cair em descrédito, além de atualizar seu regulamento de acordo com a previsão da nova Constituição (1988), impor a obrigatoriedade de todos serem submetidos ao exame de proficiência.
O legislador, por meio da Lei nº 8.906/94, estipulou em seu art. 8º, inciso VI a obrigatoriedade de o acadêmico ser submetido a exame para avaliação de seus conhecimentos, a cargo da OAB.
Por sua vez, a Resolução nº 02/1994, da Diretoria do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, estabeleceu exceção à regra:
Art. 7º Estão dispensados do Exame de Ordem:
I - os bacharéis em direito que realizaram o estágio profissional de advocacia (Lei nº 4.215/63) ou o estágio de prática forense e organização judiciária (Lei nº 5.842/72), no prazo de dois anos, com aprovação nos exames finais perante banca examinadora integrada por representante da OAB, até 04 de julho de 1994;
II - os inscritos no quadro de estagiários da OAB, até 04 de julho de 1994, desde que realizem o estágio em dois anos de atividades e o concluam, com aprovação final, até 04 de julho de 1996;
III - os matriculados, comprovadamente, nos cursos de estágio referidos no inciso I, antes de 05 de julho de 1994, desde que requeiram inscrições no Quadro de Estagiários da OAB, e o concluam com aprovação final, juntamente com o curso, até 04 de julho de 1996;
IV - os que preencheram os requisitos do art. 53, § 2º, da Lei nº 4.215/63, e requereram suas inscrições até 04 de julho de 1994; e
V - os que, tendo suas inscrições anteriores canceladas em virtude do exercício, em caráter definitivo, de cargos ou funções incompatíveis com advocacia, requererem novas inscrições, após a desincompatibilização.
Parágrafo único. Os bacharéis em direito que exerceram cargos ou funções incompatíveis com a advocacia, inclusive em carreira jurídica, sem nunca terem obtido inscrição na OAB, se a requererem, serão obrigados a prestar Exame de Ordem.
Nos termos do supracitado artigo, os estudantes de direito matriculados, comprovadamente, nos cursos de estágio de prática forense e organização judiciária, antes de 05 de julho de 1994, desde que requeressem inscrições no Quadro de Estagiários da OAB, e o concluíssem com aprovação final, juntamente com o curso, até 04 de julho de 1996, estavam dispensado do exame.
Há de se salientar que a jurisprudência fixou o entendimento de que a exigência do exame da ordem somente valia para os diplomados após a edição da Lei nº 8.906/94, pois aqueles que se formaram sob a égide da legislação anterior, ainda que não tivessem requerido a inscrição, tinham direito adquirido a esta.
Nesse sentido, trazem-se algumas das várias jurisprudências proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça:
A dispensa do Exame de Ordem, nos termos do artigo 84 da Lei n.8.906/94, não exige que a inscrição como estágio no respectivo quadro tenha ocorrido anteriormente à publicação da referida lei.
Com efeito, é necessário apenas que o estagiário tenha efetuado inscrição na OAB e comprove, em até dois anos da promulgação da lei, o exercício e resultado do estágio profissional ou a conclusão, com aproveitamento, do estágio de Prática Forense e Organização Judiciária, realizado junto à respectiva faculdade" (REsp nº 503942/RS, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 30/6/2004);
O art. 84 do Estatuto da OAB ressalvou a situação do estagiário, inscrito no respectivo quadro, com o objetivo de assegurar a inscrição definitiva aos estagiários que já haviam iniciado o seu estágio jurídico sob a égide da Lei 4.215/63 (Antigo Estatuto da OAB). Logo, impossível estender uma exceção aos não contemplados pela norma de transição" (REsp nº 509360/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 31/5/2004);
A inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil obedece a lei do tempo em que ela se opera, sendo irrelevante o momento da aquisição da condição de bacharel em direito" (REsp nº 478279/PB, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 03/06/2003); (Grifou-se)
Destarte, os bacharéis que tivessem cursado a disciplina de estágio de prática, pelo período equivalente a dois anos, ou seja, quatro semestres, podiam requerer sua inscrição junto ao Conselho Federal para exercer livremente a sua formação. A exceção acobertou também o estagiário que, já inscrito no respectivo quadro, ficou dispensado do Exame de Ordem conforme consta no Estatuto, art. 84, desde que comprovasse, em até dois anos da promulgação da lei, o exercício e o resultado do estágio profissional ou a conclusão, com aproveitamento, do estágio de Prática Forense e Organização Judiciária, realizado junto à respectiva faculdade, na forma da legislação em vigor.