A aplicação imotivada e sem qualquer critério dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade tem preocupado muito alguns estudiosos do direito. Portanto, buscar-se-á no desenvolvimento do presente a elucidação do conteúdo jurídico dos princípios acima mencionados, aprofundando-se na compreensão de sua correta utilização no ordenamento jurídico pátrio.
Num primeiro momento, será feita uma análise dos princípios do direito, devido à incontestável importância que estes possuem na ordem jurídica brasileira, para posteriormente analisar seu caráter normativo e as peculiaridades que os diferenciam das regras do direito.
Após, partir-se-á para a diferenciação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, realizando o estudo de seus respectivos surgimentos históricos e de seus subprincípios, demonstrando que estes são critérios relevantes de dissociação entre estas duas normas jurídicas, para que, por fim, possa-se com mais propriedade analisar alguns julgados do Supremo Tribunal Federal, o qual muita das vezes realiza o manuseio da razoabilidade e da proporcionalidade de maneira incoerente.
I. PRINCÍPIO, SUA DEFINIÇÃO E IMPORTÂNCIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO
É notório o fato de que a Constituição Federal brasileira de 1988 é em sua grande parte principiológica, conforme bem analisado por José Afonso da Silva, Paulo Bonavides e Eros Roberto Grau, possuindo princípios explícitos e implícitos em seus dispositivos.
Diante disso, é evidente que nos dias atuais não há como se falar em direito sem falar nos princípios do direito, motivo pelo qual é necessário defini-los precisamente não apenas para fins didáticos, mas também para que o seu manuseio possa ser realizado controladamente pelos tribunais ao proferir suas decisões em um determinado caso em concreto, evitando-se, assim, confusões com outros institutos jurídicos.
Com efeito, a definição popular da palavra princípio se desenvolve como base no preceito de verdades primeiras, ou seja, onde tudo se inicia.
Juridicamente falando, a clássica definição de princípio é anglo-saxônica e vem do grande jurista de Harvard, Ronald Dworkin, o qual diz se tratarem de “mandamentos baseados em critérios de peso, valor ou importância, pois quando houver vários princípios a serem utilizados em uma determinada situação, ou até mesmo princípios que se contradizem, terá validade aquele que possuir maior peso ou importância, sem, contudo, ocorrer a revogação de sua validade.”[1]
Robert Alexy, baseado na jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão, ponderou que os princípios “são mandamentos de otimização, caracterizados pelo fato de poderem ser cumpridos em diferentes graus, e a medida de seu cumprimento não depende apenas das possibilidades reais, mas também das possibilidades jurídicas.” [2]
Continua, dizendo que “no caso de colisão entre os princípios a solução não se resolve com a determinação imediata de prevalência de um princípio sobre outro, mas é estabelecida em função da ponderação entre os princípios colidentes, em função da qual um deles, em determinadas circunstância concretas, recebe a prevalência.[3]
Interpretando a definição de Alexy, afirma-se que os princípios são normas que ao se chocarem, influenciam o intérprete a escolher o melhor a ser aplicado a determinada situação apenas mediante o critério de ponderação entre os princípios colidentes, isto é, um princípio não é descartado em um determinado caso para a utilização de outro mais importante, mas sim, os princípios se completam, sendo dada maior relevância para aquele detentor de maior peso.
Outras definições não menos importantes também foram lançadas em nosso ordenamento jurídico, como é o caso de Luís Diez-Picazo citado por Paulo Bonavides, o qual traz a ideia de que princípio é “onde se designa as verdades primeiras”, ou seja, “as premissas de todo um sistema que se desenvolve more geometrico”. [4]
Para Josef Esser, princípios são aquelas normas que estabelecem fundamentos para que determinado mandamento seja encontrado.[5] Aprofundando-se mais um pouco nesta definição, Karl Larenz define os princípios como “normas de grande relevância para o ordenamento jurídico, na medida em que estabelecem fundamentos normativos para a interpretação e aplicação do Direito, deles decorrendo, direta ou indiretamente, normas de comportamento”.[6]
Merecem destaques ainda as concepções brasileiras sobre o tema, como é o caso do doutrinador Humberto Bergmann Ávila, o qual, após analisar criteriosamente as mais profundas características que envolvem os princípios jurídicos, lançou a seguinte definição:
“Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre olaço se demanda uma avaliaçe de parialidade, para cuja aplicaç estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.” [7]
Interpretando a definição acima, tem-se que os princípios são normas que visam atingir um fim determinado, se relacionado um estado de coisas a ser promovido com os efeitos das condutas necessárias a aplicação de determinado fim.
Ilustrando tal afirmativa, utilizemo-nos do exemplo dado por Humberto Ávila, citando o princípio da moralidade. Ora, este exige que uma série de condutas sejam adotadas para que seu fim possa ser atingido, como a fidelidade, confiança, honestidade, transparência, sinceridade, boa índole etc. Portanto, estas qualidades são alguns dos requisitos essenciais para que a moralidade seja atingida.
Desta forma, pode-se depreender de todos os entendimentos supracitados, que cada autor tem uma maneira subjetiva de caracterizar os princípios jurídicos, utilizando-se de seus próprios vocabulários e entendimentos até então alcançados. Entretanto, em todas as definições existem traços comuns que nos levam a identificar rapidamente um princípio, quais sejam, i) seu caráter normativo e finalístico e ii) sua função de auxiliar na interpretação/aplicação do direito.
É a partir daí que aflora a importância dos princípios.
Tomando-os como base, os juristas podem com maior clareza raciocinar diante de um determinado caso e aplicar o direito em sua melhor forma, sob pena de se assim não o fizerem, ferir toda a diretriz de hermenêutica jurídica constitucional.
Podemos utilizar como bons exemplos de que os princípios jurídicos são modeladores de conduta, os princípios que regem a Administração Pública, tanto os que se encontram explícitos quanto os que se encontram implícitos no ordenamento jurídico, como é o caso dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Sem qualquer juízo de valor acerca de suas diferenças, nos dizeres de José Roberto Pimenta Oliveira, a “razoabilidade e a proporcionalidade são princípios estruturadores de um ordenamento jurídico-administrativo democrático.” Continua, dizendo que estes “inibem ou limitam qualquer atuação administrativa desprovida do respeito que a Constituição estabelece aos órgãos e entidades que devem diuturnamente responder pela ótima efetivação dos interesses coletivos prestigiados pelo sistema normativo, posto à cura administrativa.” [8]
Sendo assim, jamais pode a Administração Pública atuar na inobservância destes tão relevantes princípios. Estes, por si só demonstram a importância da classe na qual pertencem, indicando o seu caráter normativo e finalístico, que no exemplo em questão é a efetivação do interesse público coletivo, representando ainda, que a aplicação das regras jurídicas deve ser feita de forma controlada, na medida absolutamente necessária para conseguir atingir o fim almejado, o que prova que os princípios servem de base para a interpretação e aplicação do direito.
I.I. O Princípio como norma jurídica
Antes de se adentrar ao mérito do presente tópico, urge mencionar a definição básica de norma jurídica, qual seja, um comando imperativo de conduta humana, uma ordem jurídica, que determina que seus destinatários ajam da maneira por ela esperada. Um ordenamento jurídico é formado acima de tudo por normas jurídicas.
Ao se analisar a definição de norma jurídica, automaticamente nos remetemos à idéia de regra, por se tratarem de imperativos que regulam a vida do homem em sociedade. Entretanto, não se pode esquecer que recentemente a doutrina tem entendido que os princípios do direito também integram o mundo das normas jurídicas, dado à sua grande relevância na seara do direito.
Há muitos anos atrás, trabalhava-se com a idéia de que os princípios eram meros auxiliares para a aplicação e interpretação do direito. Atualmente, porém, na era do pós-positivismo, onde restou superada a fase pela qual as regras eram o mandamento máximo independentemente de seu conteúdo (positivismo), vários são os doutrinadores que defendem a normatividade e a positivação dos princípios.
Neste mister, o brilhante Professor Paulo Bonavides vaticina, in verbis:
A terceira fase, enfim, é a do pós-positivismo que corresponde aos grandes momentos constituintes das últimas décadas do século XX. As novas Constituições promulgadas acentuam a hegemonia axiológica dos princípios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais.[9] (grifamos)
Tal fato se comprova também, a partir de uma breve leitura do texto Constitucional, tendo em vista que de muitos de seus artigos emanam explicitamente mandamentos a serem cumpridos em forma de princípios, como é o caso, por exemplo, do artigo 37 da lex legum, que determina que a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Ora, a expressão "obedecerá" nada mais é do que um mandamento que vincula os atos da Administração Pública aos princípios supra mencionados, podendo, em caso de descumprimento, ser exigido o seu efetivo cumprimento, cogitando-se até mesmo em requerer a intervenção do Poder Judiciário para que seja sanada a irregularidade de sua não observação.
Da mesma maneira, encontra-se o caráter normativo dos princípios em nosso artigo 4º da Lei Maior, o qual determina que a República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos princípios da independência nacional, prevalência dos direitos humanos, autodeterminação dos povos, não-intervenção, igualdade entre os Estados, defesa da paz, solução pacífica dos conflitos, repúdio ao terrorismo e ao racismo, cooperação entre os povos para o progresso da humanidade e da concessão de asilo político.
Urge ainda ressaltar, que os princípios implícitos no direito posto (positivado), denominados pelo Eminente Professor Eros Roberto Grau como aqueles que, embora nele não expressamente enunciados, existem, em estado de latência, sob o ordenamento positivo, no direito pressuposto [2006;161], também possuem caráter normativo. Utilizando-se de exemplo citado por este mesmo Mestre, ilustra-se tal afirmação a partir do que dispõe o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal que diz, ipsis litteris:
"IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;" (grifamos)
Dessa forma pode-se extrair deste dispositivo o princípio da motivação do ato administrativo, o qual consiste na obrigação de os agentes públicos apresentarem por escrito as razões de fato e base legal que os autorizam a realizar determinada conduta.
Sendo assim, não restam dúvidas de que os princípios, tanto explícitos quanto implícitos, detêm caráter normativo, uma vez que regulam o modo de agir de toda uma sociedade. Entretanto, por serem eles mandamentos a serem seguidos, não podemos compará-los com as regras, tendo em vista que estas guardam certas peculiaridades que as diferenciam daqueles, conforme discorremos no tópico que se segue.
I.II. A diferença entre princípios e regras
Há ainda uma grande discussão doutrinária acerca das diferenças existentes entre os princípios e as regras jurídicas. Muitas foram as definições levantadas por vários escritores a fim de estabelecer tão importante definição, dentre as quais destacamos Robert Alexy, Ronald Dworkin e Eros Roberto Grau.
Alexy distingue o princípio da regra jurídica estabelecendo que o primeiro consiste em um mandamento de otimização, na medida em que o seu cumprimento pode ser realizado em diferentes graus, dentro das possibilidades reais e jurídicas existentes, ao passo que as regras só podem ser cumpridas ou não. Neste passo vejamos um trecho de suas lições, in verbis:
O ponto decisivo para a distinção entre regras e princípios reside em que os princípios são normas ordenadoras de que algo se realize na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Portanto, os princípios são mandatos de otimização, caracterizados pelo fato de poderem ser cumpridos em diferentes graus, e a medida do seu cumprimento não depende apenas das possibilidades reais, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito dessas possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras opostos. As regras, ao contrário, só podem ser cumpridas ou não. Se uma regra é válida, então há de se fazer exatamente o que ela exige, nem mais, nem menos.[10]
Continua Alexy estabelecendo as distinções entre princípios e regras, utilizando-se de uma segunda premissa que diz que “as regras contêm determinações no âmbito do que é fática e juridicamente possível. Isto significa que a diferença entre regras e princípios é qualitativa e não de grau. Toda norma ou é uma regra, ou é um princípio.”
Ronald Dworkin, por sua vez, entende que a diferença entre princípios e regras reside no fato de que estas são aplicadas do modo tudo ou nada, ou seja, no caso de colisão entre duas regras diante de um determinado caso em concreto, uma delas haverá de ser válida e a outra inválida, não podendo as duas habitar conjuntamente no ordenamento jurídico para regular uma mesma situação, não comportando exceções, salvo se estas estiverem descritas em seu enunciado. Exemplifica o autor esta situação, descrevendo o seguinte caso hipotético:
"(...) Se a exigência de três testemunhas é uma regra jurídica válida, nenhum testamento será válido quando assinado por apenas duas testemunhas. A regra pode ter exceções, mas se tiver, será impreciso e incompleto simplesmente enunciar a regra, sem enumerar as exceções. Pelo menos em teoria, todas as exceções podem ser arroladas e quanto mais o foram, mais completo será o enunciado da regra." [11]
Os princípios, por sua vez, diferenciam-se das regras uma vez que suas disposições comportam exceções mesmo que estas não estejam enumeradas na norma. Quando dois princípios de contradizem, poderá um ser utilizado e outro ser desconsiderado, sem que seja colocada em risco a sua validade, podendo, portanto, vir a ser utilizado em outro momento, conforme ensinamentos de Dworkin.
Há de se mencionar ainda, que, segundo Dworkin, outro critério diferencia os princípios das regras jurídicas, qual seja, o da dimensão do peso ou importância. Neste mister, diz o mestre que quando dois princípios se intercruzam, aquele que vai resolver o conflito tem que levar em conta a força relativa de cada um [2010;42], ou seja, o princípio que obtiver maior importância ou relevância jurídica prevalecerá em detrimento de outro que for menos considerado.
Em comparação com as regras, Dworkin diz que este critério não pode ser adotado, tendo em vista no sistema jurídico não existe regra que seja mais importante que outra, de tal modo que se duas regra se contrapõem, uma suplanta a outra em virtude de sua importância maior, sendo que somente uma delas terá validade.
Deixando de lado os critérios adotados por Ronald Dworkin, o Professor e Ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal Eros Roberto Grau, sintetiza a dissociação entre princípios e regras a partir de três critérios. O primeiro consiste no fato de que as regras jurídicas são detentoras de maior generalidade, sendo editadas para única e exclusivamente regular uma situação jurídica determinada, ao contrário dos princípios que comportam uma série indefinida de aplicações [2006;188].
Em segundo plano, o critério de diferenciação adotado consiste no mesmo defendido por J.J. Canotilho, baseando-se em alguns pontos em Alexy e Dworkin, no sentido de que "os princípios são normas jurídicas impositivas de uma optimização, compatíveis com vários graus de concretização, consoante os condicionalismos fáticos e jurídicos as regras são normas que prescrevem imperativamente uma exigência (impõe, permitem, proíbem) que é ou não é cumprida (nos termos de Dworkin: applicable in all-or-nothing fashion); a convivência dos princípios é conflitual (Zagrebelsky); a convivência das regras é antinômica. Os princípios coexistem; as regras antinômicas excluem-se. [12]
Continua o Eminente Professor, citando as considerações de Canotilho, seguindo o entendimento de que os princípios seguem as regras de otimização defendida por Alexy, não possuindo a lógica "tudo ou nada" adotada por Dworkin, podendo, em caso de contraposição, serem aqueles resolvidos a partir do critério de peso, validade e ponderação (importância, ponderação, valia), ao contrário destas que sendo contraditórias não poderão ser ao mesmo tempo válidas (se elas não são corretas devem ser alteradas). [2006;186]
O terceiro critério de dissociação adotado por Eros Grau se concentra no fato de que "a diferença entre regra e princípio surge exclusivamente no momento da interpretação/aplicação [Prieto Sanchís e Gianformaggio], de modo que apenas no curso do processo de interpretação (no perpassar do círculo hermenêutico) o intérprete poderá decidir-se se há ou não há conflito entre regras ou colisão entre princípios; ora, se efetivamente é o tipo de oposição (conflito ou colisão) que define regra e princípio, então apenas no processo de interpretação poder-se-á operar-se a distinção."
Sendo assim, há de se atribuir maior crédito para os critérios de diferenciação entre regras e princípios estabelecidos pelo Douto Professor Eros Roberto Grau, tendo em vista que o seu modo de analise torna-se mais abrangente e menos radical do que os demais, estabelecendo com propriedade os pontos culminantes de dissociação entre as duas normas jurídicas ora em debate.
Por fim, cabe mencionar que apesar das regras e os princípios jurídicos possuírem diferenças entre si, eles não perdem o seu caráter de norma jurídica, conforme bem analisado no tópico anterior, motivo pelo qual fazem parte da teoria tridimensional do direito desenvolvida por Miguel Reale.
Tal teoria estabelece que o momento normativo é resultado da tensão existente entre fato e valor, no sentido de que estes três elementos estão sempre em harmonia em qualquer momento da vida jurídica, seja ela estudada pelo filósofo ou o sociólogo do direito, ou pelo jurista como tal, demonstrando-se desta forma a dialeticidade existente no mundo jurídico. Neste mister, vejamos a explanação do Professor Miguel Reale, o qual a partir do ano de 1940 revolucionou a interpretação do direito com o desenvolvimento desta teoria, in verbis:
Como se vê, a Teoria Tridimensional do Direito e do Estado, tal como a venho desenvolvendo desde 1940, muito embora não empregasse então aquele termo, distingue-se das demais de caráter genérico ou específico, por ser concreta e dinâmica, isto é, por afirmar que:
a) Fato, valor e norma estão sempre presentes e correlacionados em qualquer expressão da vida jurídica, seja ela estudada pelo filósofo ou o sociólogo do direito, ou pelo jurista como tal, ao passo que, na tridimensionalidade genérica ou abstrata, caberia ao filósofo apenas o estudo do valor, ao sociólogo o do fato e ao jurista o da norma (tridimensionalidade como requisito essencial do direito).
b) A correlação entre aqueles três elementos é de natureza funcional e dialética, dada a “implicação-polaridade” existente entre fato e valor, de cuja tensão resulta o momento normativo, como solução superadora e integrante nos limites circunstanciais de lugar e de tempo (concreção histórica do processo jurídico, numa dialética de complementaridade)[13]
Desta forma, não há dúvidas da importância que esta teoria realeana trouxe para a interpretação do direito, ampliando a visão de seus operadores para que se perceba que este não pode ser considerado apenas um sistema meramente lógico e fechado, mas sim dialético e companheiro do desenvolvimento da vida de uma sociedade, onde as normas jurídicas (princípios e regras) devem ser vistas, manuseadas e elaboradas como valorações dos fatos ocorridos no cotidiano da evolução da sociedade.