II. O PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE
Com efeito, não há como se falar em aplicação do direito, elaboração de normas, realização de atos administrativos etc., sem antes se pensar no razoável e no proporcional, pois são eles que, via de regra, condicionam o correto e o justo modo de agir dos administradores e dos administrados em uma sociedade.
Entretanto, salvo melhor juízo, deve-se a razoabilidade sempre ser entendida de modo diverso da proporcionalidade, pois conforme será analisado no decorrer deste estudo, estes dois princípios guardam certas peculiaridades que os diferenciam um do outro.
Segundo as concepções do Magistrado Dirley da Cunha Júnior, o qual defende a igualdade destes princípios, o conceito de razoabilidade surgiu há muitos anos atrás, tendo sua origem e desenvolvimento ligados à garantia do devido processo legal, antigo instituto do direito anglo-saxão, que remonta a clausula Law of the land inscrita na Magna Carta de 1215, desenvolvendo-se também mais tarde nos Estados Unidos com um aspecto muito mais substantivo ou material (“substantive due process of law”), para permitir ao Judiciário investigar o próprio mérito dos atos do poder público, a fim de verificar se esses atos são razoáveis, ou seja, se estão conforme a razão, supondo equilíbrio, moderação e harmonia.[14]
Dessa forma, depreendemos que o princípio da razoabilidade seria um regulador dos atos administrativos, sendo utilizado para que a realização destes possa se dar de forma compatível com o fim que se almeja alcançar, sem quaisquer tipos de exageros que venham a macular o ato.
Ocorre que, permissa venia, tal definição carece de certo aprofundamento teórico, na medida em que se poderá realmente confundi-lo com o princípio da proporcionalidade, caso venha a ser adotado.
O Professor José Roberto Pimenta de Oliveira define “o princípio da razoabilidade, no contexto jurídico-sistemático da busca do interesse público primário, a exigência de justificada e adequada ponderação administrativa, aberta nos exatos limites constitucionais em que a regra de competência habilitadora autorizar, dos princípios, valores, interesses, bens ou direitos consagrados no ordenamento jurídico, impondo aos agentes administrativos que maximize a proteção jurídica dispensada para cada qual, segundo o peso, importância ou preponderância que venham adquirir e ostentar em cada caso objeto de decisão.”
Depreende-se do parágrafo anterior, que para o autor a aplicação do princípio da razoabilidade funciona com base nas dimensões de ponderação entre valores principiológicos, jurídicos e morais, em relação a cada caso em específico dos administrados.
Conforme se verifica, muitos são os doutrinadores que tentam definir a razoabilidade, entretanto, Humberto Bergman Ávila, debruçando-se no estudou do tema, aprofundou sua pesquisa sobre este princípio e com detalhes definiu as três acepções que possibilitam sua melhor compreensão, quais sejam: equidade, congruência e equivalência.
II.I. O princípio da razoabilidade como equidade
Como se viu até o momento, a razoabilidade, em suma, é utilizada como instrumento do controle do exercício, pela administração Pública, de discricionariedade.[15]
Mas para que este controle seja realizado corretamente, visando atingir a sua finalidade, há de se observar o critério de equidade estabelecido por Humberto Ávila, o qual segundo ele consiste, em um primeiro momento, na harmonização da norma geral com o caso individual [2009;152].
Pode-se depreender desta premissa, que toda norma foi editada para regular determinada situação ou situações da vida do indivíduo em uma sociedade. Entretanto, não se pode aplicar uma regra a um caso que guarda relação com seu âmbito de abrangência, sem se analisar as peculiaridades da situação em concreto.
Ora, existirão exceções para a aplicação de uma regra que não estarão contidas em seu bojo, podendo, somente o administrador percebê-las no momento em que analisar as minúcias específicas de dada situação, onde só então perceberá que a aplicação da norma naquela situação não seria razoável, devendo esta, portanto, ser afastada.
Exemplificando esta situação, utilizamo-nos de exemplo dado por Ávila citando um caso julgado pelo Supremo Tribunal Federal, em que um advogado requereu o adiantamento do julgamento perante o Tribunal do Júri porque era defensor de outro caso rumoroso que seria julgado na mesma época. O primeiro pedido foi deferido. Depois de defender seu cliente, e diante da recomendação de repouso por duas semanas, o advogado requereu novo adiamento do julgamento. Nesse caso, porém, o julgador indeferiu o pedido, por considerar o adiamento um descaso para com a justiça, presumindo que o advogado estava pretendendo, de forma maliciosa, postergar indevidamente o julgamento. Na data marcada para o julgamento, e mesmo após o réu afirmar que seu advogado não estava presente, o Juiz-Presidente nomeou advogado dativo, que logo assumiu a defesa. Inconformado com o indeferimento do pedido e com o próprio resultado do julgamento, o advogado impetrou habeas corpus. Na decisão asseverou-se não parecer fora de razoabilidade que o advogado, que patrocinava causas complexas, cujo julgamento estava ocorrendo com certa contemporaneidade, pudesse pedir o adiamento em razão do que ocorrera no julgamento anterior. Enfim, afirmou-se que é razoável presumir que as pessoas dizem a verdade e agem de boa-fé, em vez mentir ou agir de má-fé. Na aplicação do Direito deve-se presumir o que normalmente acontece, e não o contrário. A defesa apresentada pelo advogado dativo foi considerada nula, em razão de o indeferimento do pedido de adiamento do julgamento feito pelo advogado ter cerceado o direito de defesa do réu.[16](STF, 2ª Turma, HC 71.408-1-RJ, rel. Min. Marco Aurélio, j. 16.8.1999, DJU 29.10.1999.)
Dessa forma, percebemos que as circunstâncias de fato levam ao aplicador do direito perceber que em determinados casos é razoável abrir mão da letra morta da regra, para que a distribuição da justiça seja perfeita sob a luz de outras normas existentes no mundo jurídico, sob pena de se obter uma aplicação irracional do direito.
Explanando com excelência esta definição, Humberto Ávila diz que “a razoabilidade atua como instrumento para determinar que as circunstâncias de fato devem ser consideradas com a presunção de estarem dentro da normalidade. A razoabilidade atua na interpretação dos fatos descritos em regras jurídicas. A razoabilidade exige determinada interpretação como meio de preservar a eficácia de princípios axiologicamente sobrejacentes. Interpretação diversa das circunstâncias de fato levaria à restrição de algum princípio constitucional.”[17] (grifamos)
Neste diapasão, o saudoso Professor Diógenes Gasparini, definindo o princípio da razoabilidade diz que, in verbis:
“O particular, salvo alguma anomalia, não age de forma desarrazoada. Seu comportamento, diante das mais variadas situações, predispõe-se, sempre a seguir o sentido comum das pessoas normais. Assim também deve ser o comportamento da Administração Pública quando estiver no exercício de atividade discricionária, devendo atuar racionalmente e afeiçoada ao senso comum das pessoas, tendo em vista a competência recebida para a prática, com discrição, de atos administrativos.” [18]
Dessa forma, podemos entender que a razoabilidade como equidade significa a harmonização da escolha de uma norma para sua aplicação em um determinado caso em concreto, respeitando-se as peculiaridades específicas deste caso, e ponderando sua utilização de forma a suavizar a colisão da norma com fato de maneira a otimizar sua aplicação, produzindo com excelência os resultados que realmente o legislador ao editar a norma pretendia alcançar.
Passado este ponto, em um segundo momento, Ávila diz que a razoabilidade como equidade exige a consideração do aspecto individual do caso nas hipóteses em que ele é sobremodo desconsiderado pela generalização legal. [2009;154]
Isto significa dizer, que a aplicação de uma regra não esta vinculada única e exclusivamente à generalidade dos casos de sua abrangência ou porque as suas hipóteses de incidência foram preenchidas. Deverá, portanto, ser obrigatoriamente observado o fato de que se sua aplicação não é excluída pela razão motivadora da própria regra ou pela existência de um princípio que institua uma razão contrária. Nessas hipóteses as condições de aplicação da regra são satisfeitas, mas a regra, mesmo assim, não é aplicada.[19]
Sendo assim, entende-se que as regras são elaboradas a fim de regularem casos futuros na vida de indivíduos de uma sociedade, porém, o legislador não consegue prever todos os casos em que a regra terá aplicação, inclusive as exceções em que esta não deverá incidir momento em que o aplicador do direito deverá observar os fatos conjuntamente com as normas, a fim de verificar qual seria o modo mais razoável de distribuição do direito, podendo até mesmo afastar, caso haja necessidade, a incidência da norma, a luz do princípio da razoabilidade por equidade.
II.II. O princípio da razoabilidade como congruência
O princípio da razoabilidade como congruência, segundo Humberto Ávila, deve ser entendido de duas formas, como correlação entre a aplicação de normas e o contexto social em que ela será aplicada, bem como entre a correlação entre o critério de diferenciação e a medida adotada.
Em primeiro plano, trabalha-se com a idéia de que não pode a norma regular determinada situação que esteja aquém das necessidades da sociedade, ou que esteja em desconformidade com a realidade social.
Vejamos um julgado do Supremo Tribunal Federal citado por Ávila, o qual narra o fato de que uma lei estadual instituiu adicional de férias de um - terço para os inativos. Levada a questão a julgamento, considerou-se indevido o referido adicional, por traduzir uma vantagem destituída de causa e do necessário coeficiente de razoabilidade, na medida em que só deve ter adicional de férias quem tem férias. Como consequência disso, a instituição do adicional foi anulada, em razão de violar o devido processo legal, que atua como decisivo obstáculo à edição de atos legislativos de conteúdo arbitrário ou irrazoavel.
Do exemplo supracitado, vemos que faltou um motivo plausível que justificasse a Administração Pública conceder adicional de férias aos funcionários inativos. Ora, tal medida foi tomada em desconformidade com a realidade e necessidade social, tendo em vista que não há o porquê conceder este benefício a profissionais que não tiram mais férias, devido à sua inatividade, existindo, portanto, flagrante falta de razoabilidade na medida adotada em relação às condições externas de aplicação, que é o interessa à razoabilidade por congruência.
Humberto Ávila diz que os princípios constitucionais do Estado de Direito (art. 1º) e do devido processo legal (art. 5º, LIV) impedem a utilização de razões arbitrárias e a subversão dos procedimentos institucionais utilizados. Desvincular-se da realidade é violar os princípios do Estado de Direito e do devido processo legal.
Neste mister, o Professor José Roberto Pimenta Oliveira, citando Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Ana Paola Lorenzo orienta, ad litteram:
“Maria Sylvia Zanella Di Pietro, dentre um dos significados do princípio, averba que deve considerar-se irrazoável ‘a medida arbitrária, assim entendida aquela que é adotada por capricho, por motivos pessoais ou sem um motivo preciso que possa ter embasamento na ordem jurídica’. Para Ana Paola Lorenzo, o escopo da razoabilidade é ‘impedir o arbítrio, ou seja, a submissão do poder à razão’.”[20]
Em segundo plano, temos que fere o princípio da razoabilidade por congruência a diferenciação inadequada utilizada pela norma em relação à medida por ela adotada.
Neste mister, urge trazer à balha exemplo em que o Supremo Tribunal Federal julgou desarrazoada a exigência de altura mínima para o cargo de escrivão de polícia, tendo em vista a natureza eminentemente burocrática da função a ser exercida, para o qual o porte físico é irrelevante.[21]
Sendo assim, temos que o princípio da razoabilidade serve de parâmetro para a observância da isonomia, tendo em vista que se o meio de diferenciação para a aplicação de norma for carente de embasamento lógico, haverá consequente irrazoabilidade na medida que por ela será imposta.
II.III. O princípio da razoabilidade como equivalência
A razoabilidade como equivalência, por sua vez, relaciona-se ao fato de equivalência entre a medida adotada e o critério que a dimensiona.[22]
Trabalha-se aqui com critérios de ponderação entre o meio adotado e a finalidade a ser atingida. Neste Mister, a Ministra do Supremo Tribunal Federal “Cármem Lúcia Antunes Rocha, a acepção restrita da razoabilidade (que a distingue da proporcionalidade) obtém-se ‘como a qualidade dos valores buscados pela conduta estatal ou como o fundamento do valor Justiça que ela deve realizar e a coerência, racionalmente demonstrada, entre aquele desempenho e a transformação da realidade por ela provocada e que deve ser justa e concretizadora do interesse público específico para ser considerada válida juridicamente’.”[23]
Um exemplo simples que nos permite compreender com mais clareza tal definição vem do direito penal, a partir do chamado “princípio da insignificância” ou “bagatela”, o qual diz que não haverá incriminação para agentes que cometem crimes incapazes de lesar um bem jurídico tutelado. Desta forma, consoante entendimento recente do Supremo Tribunal Federal[24], não seria equivalente a aplicação de pena em um caso de furto de bem patrimonial avaliado em R$ 100,00 (cem reais), tendo em vista o mínimo de grau de lesividade constante na conduta do agente.
Conclui-se de todo o exposto que a razoabilidade como equivalência exige uma simetria justa entre uma medida a ser adotada em relação ao fim onde esta será aplicada.
III. O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
Diferentemente do princípio da razoabilidade, as primeiras noções de proporcionalidade surgiram com o direito alemão e prussiano na transição do século XVIII para o século XIX, a fim de que fosse limitado o poder de polícia da Administração Pública em sua atuação, com base nos ideais liberais e de superação da era absolutista.
Acerca deste assunto, o Professor Paulo Bonavides disserta com propriedade assinalando que, ad litteram:
“Vinculada ao Direito de Polícia e à jurisdição administrativa, a teoria da proporcionalidade vingou primeiro na Prússia, onde alcançou certa maturidade e dali se dilatou aos demais Estados alemães.
Mas foi depois da segunda Grande Guerra Mundial, após o advento da Lei fundamental, e, sobretudo com a jurisprudência do Tribunal Constitucional, que o princípio da proporcionalidade logrou, tanto na Alemanha como na Suíça, uma larga aplicação de caráter constitucional, em mais de 150 arestos, conforme assinalou Klaus Stern.”[25] (grifamos)
Do exposto acima, pode-se afirmar que a proporcionalidade é uma derivação do Direito Administrativo, a qual assumiu importância no âmbito constitucional com o Tribunal Constitucional Alemão, regulando a aplicação dos direitos e garantias fundamentais, a partir dos ideais de Direitos Humanos surgidos após a Segunda Guerra Mundial.
A partir de então, este princípio vem crescendo em importância e aplicação até os dias atuais, na medida em que é usado constantemente pelos operadores do direito brasileiro nas áreas relacionadas ao Direito Administrativo, Constitucional, Penal, Eleitoral, Tributário e Processual, como forma de limitação da atuação do Poder Público e controle na aplicação dos direitos e garantias fundamentais.
Dessa forma, será objeto de estudo neste capítulo com mais profundidade as características deste princípio, o qual é basicamente fundado na relação de causalidade existente entre um meio e um fim a ser atingido, ou seja, o princípio da proporcionalidade exige a melhor escolha de um meio para que determinado fim seja alcançado. Todavia, para que a escolha deste meio seja juridicamente correta, necessária se faz a observância de três subprincípios, quais sejam: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, conforme demonstrado nas linhas que se seguem.
III.I. Adequação
O critério de adequação do princípio da proporcionalidade significa que o meio escolhido deve ser suficientemente apropriado para que um fim seja atingido, ou seja, não há em um primeiro momento a preocupação de que este meio utilizado seja o melhor possível, mas que apenas seja bom o bastante para que se possa alcançar o objetivo almejado.
Analisando esta máxima, Humberto Ávila chegou à conclusão de que não é obrigatório que o legislador e a Administração escolham o meio mais intenso, melhor ou mais seguro para atingir um fim, mas que simplesmente escolham um meio que promova o fim, tendo em vista que (i) nem sempre é possível saber qual é o mais intenso, melhor e mais seguro meio na realização de um fim, (ii) que tal dever limitaria a atuação da Administração ferindo o princípio da separação dos Poderes (o qual exige respeito à vontade do Poder Legislativo e do Poder Executivo), (iii) bem como que a imediata exclusão de um meio que não é o mais intenso, melhor e o mais seguro para atingir o fim impediria a consideração a outros argumentos que poderiam justificar com excelência a escolha.[26]
Dessa forma, verifica-se por ora que a Administração e os legisladores detêm em suas mãos a discricionariedade de atuar com liberdade na escolha de um meio que venha a promover determinado fim, não sendo obrigados a deduzir todas as hipóteses em que este meio seja compatível ou não com o interesse primário, mas que tão somente seja apropriado para o alcance de um fim desejado.
III.II. Necessidade
Com base neste subprincípio da necessidade, tem-se que o Poder Público, quando na escolha do meio, deve preocupar-se em adotar dentre os possíveis aquele que cause à coletividade uma menor desvantagem no que concerne à restrição dos direitos fundamentais.
Neste passo, José Roberto Pimenta Oliveira orienta que “medidas idôneas para o alcance de certo fim podem, todavia, revelar-se indevidamente onerosas e opressoras, se comparáveis a outras com similar adequabilidade. Disso exsurge o dever de necessidade das medidas estatais. Verificada a adequação, somente se legitima o provimento estatal que, dentre os vários existentes e dotados de mesma eficácia, representar o meio menos oneroso ou lesivo.”[27]
Destarte, necessário se faz observar se um meio escolhido para o alcance de determinado fim não será extremamente oneroso para os direitos fundamentais, devendo o aplicador do direito, neste caso, escolher outro modo de atingir seus objetivos que seja possível, de igual potência que o outro, mas que preserve o máximo de direitos e garantias fundamentais possíveis.
III.III. Proporcionalidade em sentido estrito
A proporcionalidade em sentido estrito, ou stricto sensu, é o último dos subprincípios da proporcionalidade que estudaremos. Este, por sua vez, traduz à idéia de que o meio somente não será desproporcional se as desvantagens que ele ocasionar não virem a superar as vantagens que ele deveria trazer.
Neste mister, o Professor J.J Gomes Canotilho leciona que, in verbis:
“Quando se chegar à conclusão da necessidade e adequação da medida coactiva do poder público para alcançar determinado fim, mesmo neste caso deve perguntar-se se o resultado obtido com a intervenção é proporcional à carga coactiva da mesma. Está aqui em causa o princípio da proporcionalidade em sentido estrito, entendido como o princípio da “justa medida”. Meios e fim são colocados em equação mediante um juízo de ponderação, com o objetivo de se avaliar se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim. Trata-se, pois, de uma questão de medida ou desmedida para se alcançar um fim: pesar as desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim.”[28]
Desta forma, o que ocorre é um exame dos direitos fundamentais que serão descartados na adoção de uma medida em comparação com os que serão conquistados por ela, devendo estes últimos se sobressair perante os primeiros, em vista do que determina a proporcionalidade em sentido estrito.