Resumo: O presente artigo pretende analisar a congruência das decisões penais (correlação entre acusação e sentença) na aplicação do Emendatio Libelli, estabelecendo-se parâmetros, a partir de uma reformulação axiomática constitucional do instituto. Para tanto, abordar-se-ão os sistemas processuais inquisitório e acusatório, bem como a divergência acerca da existência de um sistema misto no Brasil, examinando-se criticamente a relação destes sistemas com a modificação jurídica do fato fixada pelo juiz na sentença penal.
Palavras-chave: Decisões congruentes. Emendatio Libelli. Sistema inquisitório e acusatório. Reformulação axiomática constitucional.
1.Introdução
Na aplicação do Emendatio Libelli, o julgador de forma simplista, amparado pelos axiomas Narra Mihi Factum, Dabo Tibi Ius e Iura novit Curia, altera a classificação jurídica do fato.
Todavia, visível é a complexidade que envolve a matéria em estudo, pela manifesta violação a princípios constitucionais na alteração da classificação jurídica dada à peça acusatória.
Nesse contexto, faz-se mister um estudo aprofundado da matéria, a partir do princípio da congruência, bem como os sistemas inquisitivo e acusatório, objetivando conhecer sua relação com a classificação estabelecida na acusação com a decisão proferida pelo julgador, através de uma reformulação axiomática do Emendatio Libelli, à luz da Constituição.
2. Complexidade (invisível) na aplicação do Emendatio Libelli.
O Emendatio Libelli tem previsão legal no artigo 383 do Código de Processo Penal Brasileiro, conforme dispõe:
Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 1o Se, em consequência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 2o Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
Inicialmente, faz-se uma distinção entre o presente instituto e o Mutatio Libelli, previsto no artigo 384 do Código de Processo Penal. Para sua aplicação, não há necessidade de que um novo fato venha a ser configurado na sentença [1]. O magistrado, ao prolatar sua decisão, identifica que os fatos narrados na exordial acusatória, com relação à descrição jurídica do fato pelo parquet ou querelante, são incompatíveis com as características da conduta. Não há adequação do fato à norma, ou seja, tipicidade [2] com relação à classificação jurídica dada, pois parte-se do pressuposto que o representante do parquet ou do querelante equivocou-se no momento de classificar o tipo penal, ou mesmo desprezou algumas condutas típicas.
Nessa nova classificação, a correta adequação do fato ao tipo penal nada traria de prejuízo ao réu no procedimento instrutório, utilizando-se do mesmo processo para o exercício do jus puniendi.
Nesse diapasão, a maior parte da doutrina entende que o julgador é responsável pela descrição correta da conduta ao fato típico no momento de proferir sua decisão, e que o singelo equívoco ou deszelo pelo representante do Ministério Público ou do querelante não tem o condão, por si só, de obrigar o juiz a decidir, sendo adstrito à peça acusatória. O juiz é conhecedor da lei (Ius novit Curia), bastando que conheça os fatos para que aplique o direito no caso concreto (Narra Mihi Factum, Dabo Tibi Ius). Consonantemente entende a jurisprudência [3].
Todavia, tais postulados devem ser rompidos, tratando-se de um insuportável reducionismo [4], conforme assevera LOPES JR:
Infelizmente, o senso comum teórico segue afirmando que o réu se defende dos fatos, de modo que a emendatio libelli seria uma mera correção na tipificação, que o juiz poderia fazer nos termos do art. 383 sem qualquer outra preocupação. Em parte da doutrina nacional, infelizmente, é comum encontrarmos afirmações assim: “no processo penal, o réu se defende de fatos, sendo irrelevante a classificação jurídica constante na denúncia ou queixa. (...) Trata-se de aplicação pura do brocardo jura novit cúria, pois, se o juiz conhece o direito, basta narrar-lhe os fatos (narra mihi factum dabo tibi ius)”. Tal postura, peca por reducionismo da complexidade, ainda atrelada a uma concepção simplista do processo penal, incompatível com seu nível de evolução e dos cânones constitucionais contemporâneos [5].
Antes de adentrar especificamente ao tema, é imprescindível que se faça uma análise dos sistemas processuais acusatório e inquisitório, bem como questionamentos acerca da existência de um sistema misto no Brasil, a fim de relacioná-los com o objeto ora estudado.
3. Sistemas Processuais Acusatório e Inquisitório. Processo penal brasileiro: um sistema misto?
Analisando de forma sintética o presente instituto, o sistema inquisitório possui como característica principal a ausência de garantias. As funções de julgar, defender e acusar pertencem exclusivamente ao juiz-inquisidor, que busca a verdade real. Tal verdade aqui tratada, é uma utopia, conforme sustenta FERRAJOLI: “Si una justicia penal completamente «con verdad» constituye una utopía, una justicia penal completamente «sin verdad» equivale a un sistema de arbitrariedad.” [6]
Já o sistema acusatório, as tarefas de defender, julgar e acusar são repartidas, tendo o magistrado mera função de espectador. LEONE, citado por PRADO, afirma que este sistema possui como característica o poder de decisão da causa entregue a um órgão estatal, distinto daquele que dispõe do poder exclusivo de iniciativa do processo. Ainda sustenta que:
(...) deduzida a acusação, o magistrado se libera da vinculação às iniciativas do autor, impulsionando oficialmente a persecução penal, que esse desenvolverá conforme os princípios do contraditório, com paridade de armas, oralidade e publicidade. [7]
Luigi Ferrajoli, com clareza distingue os sistemas processuais inquisitório e acusatório, em sua essência:
(...) Pues, en efecto, mientras al sistema acusatorio le corresponde un juez espectador dedicado sobre todo a la objetiva e imparcial valoración de los hechos y, por ello, más sabio que experto, el rito inquisitivo exige sin embargo un juez actor, representante del interés punitivo y, por ello, leguleyo, versado en el procedimiento y dotado de capacidad de investigación. [8]
Conforme o autor, no procedimento inquisitório o juiz é ator, participa do procedimento e investigação, enquanto que no acusatório, o juiz é mero espectador.
3.1 Processo Penal no Brasil: um sistema misto?
Partindo das breves considerações tecidas, emerge notável problemática acerca da possível identificação sistêmica do processo penal no Brasil. Alguns ainda afirmam a adoção de um sistema acusatório no Código de Processo penal, a partir de uma construção hermenêutica constitucional, que toma por base a separação entre as atividades de investigação (polícia civil), acusação (Ministério Público), julgamento (juiz) e defesa (advogado ou defensor público), principalmente após modificações inseridas pela promulgação da Constituição Federal de 1988, onde foram introduzidas inúmeras garantias, como a da tutela jurisdicional, do devido processo legal, acesso à justiça, juiz natural, tratamento paritário das partes, ampla defesa, publicidade dos atos processuais, motivação dos atos decisórios, e presunção de inocência [9].
Todavia, embora parte (minoritária) [10] da doutrina ainda sustente que o código de processo penal vigente tenha adotado o sistema acusatório, outra parte (maioria) o considera um sistema misto.
Misto, para essa corrente, seria o sistema que combinaria elementos dos modelos acusatório e inquisitório. Para tanto, haveria uma fase preliminar de acusação em que essencialmente a ampla defesa e o contraditório seriam restringidos. Posteriormente, passar-se-ia à fase de acusação, em que essas garantias seriam respeitadas. Nesse contexto, leciona PRADO:
(...) Verificando que a Carta Constitucional prevê, também, a oralidade no processo, pelo menos como regra para as infrações penais de menor potencial ofensivo, e a publicidade, concluiremos que se filiou, sem dizer, ao sistema acusatório. Porém, se notarmos o concreto estatuto jurídico dos sujeitos processuais e a dinâmica que entrelaça todos estes sujeitos, de acordo com as posições predominantes nos tribunais (principalmente, mas não com exclusividade o Supremo Tribunal Federal), não nos restará alternativa salvo admitir, lamentavelmente, que prevalece, no Brasil, a teoria da aparência acusatória. Muitos dos princípios opostos ao acusatório verdadeiramente são implementados todo dia. Tem razão o mestre Frederico Marques ao assinalar que a Constituição preconiza a adoção e efetivação do sistema acusatório. Também tem razão Hélio Tornaghi, ao acentuar que há formas inquisitórias vivendo de contrabando no processo penal brasileiro, o que melhor implica em considera-lo, na prática, misto. O princípio e o sistema acusatórios são, por isso, pelo menos por enquanto, meras promessas, que um novo Código de Processo Penal em um novo fundo cultural, consentâneo com os princípios democráticos, devem tornar realidade. [11]
Contudo, no processo penal brasileiro é inconcebível tal classificação que sustente a existência de um sistema misto. Com um inquérito policial inquisitivo por excelência e um procedimento instrutório que o julgador participa ativamente da gestão probatória, impõe medidas acautelatórias a todo instante e participa da fase pré-processual, o sistema misto nada mais é do que uma falácia. [12]
Sobre o tema, COUTINHO leciona que, no Brasil, o sistema acusatório somente é tomado enquanto discurso,
(...) porque não há, por definição, um sistema com tal natureza, de modo a dizer misto, aqui, é o reconhecer como um sistema inquisitório que foi recheado com elementos da estrutura do sistema acusatório (por ex: exigência de processo devido, de contraditório, de parte, etc.), o que lhe não retira o cariz inquisitório. [13]
Aury Lopes Jr classifica o sistema adotado pelo Código de Processo Penal vigente como (neo) inquisitório. [14]
Incompreensível é a subsistência de um sistema ainda amparado pelos princípios inquisitoriais. A partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, pautada por um Estado democrático de direito, em que as garantias da ampla defesa e do contraditório fazem parte de seu alicerce primário, o modelo processual que de melhor forma os consagra é o acusatório. [15]
Para o modelo garantista, FERRAJOLI assegura que o sistema acusatório é o que proporciona maior efetivação de seus ideais. [16]
4. Princípio da Congruência: acusação e sentença no processo penal. Aplicação do Emendatio Libelli à luz da Constituição Federal.
Tomando por base os apontamentos tecidos sobre o modelo acusatório, passa-se a analisar tal relação com o Princípio da Congruência, com o objetivo central de reavaliar os limites do julgador no momento de proferir uma decisão, quanto à modificação do tipo penal descrito previamente na peça acusatória, inserido em um contexto de Estado democrático de direito, pautado essencialmente pelos princípios do contraditório e da ampla defesa.
4.1 Princípio da Congruência.
Entende-se por princípio da congruência (ou correlação) o vínculo que deve ser estabelecido entre a denúncia e a decisão proferida pelo julgador. O juiz está ligado diretamente aos fatos narrados na exordial acusatória, no momento de aplicar o direito ao caso concreto.
No contexto histórico-literário, identificamos o princípio da congruência no livro de William Shakespeare, intitulado O mercador de Veneza. Escrito em meados do século XVI, a narrativa conta a história do personagem Antônio, que dá como garantia, a titulo de um empréstimo, uma libra de carne do seu próprio corpo à Shylock. Não pagando a dívida, é submetido a julgamento. No desenrolar da história, o autor passa a questionar ideais de justiça na aplicação da sentença. [17]
Partindo de uma análise hermenêutica, percebe-se que a preocupação de Shakespeare com a execução de uma sentença em desconformidade com ideais de justiça. Tais lições encaixam-se perfeitamente ao princípio da congruência. No processo penal, a decisão proferida pelo magistrado deve ter consonância com os fatos narrados na denúncia, não podendo em hipótese alguma ocorrer um desvirtuamento, sob penal de violação ao princípio da paridade de armas.
Diante dessas premissas, pelos postulados já expostos sobre os sistemas acusatório e inquisitório, infere-se que só haverá uma correlação entre a acusação e sentença no momento em que, no processo penal, forem respeitados os princípios do sistema acusatório, fundamentalmente a repartição entre sujeitos distintos, as tarefas de acusar, defender e julgar [18].
Justamente por estes argumentos, há real necessidade de se fazer uma releitura constitucional dos postulados Narra Mihi Factum, Dabo Tibi Ius e Ius novit Curia, pelo caráter simplista que os tribunais e a doutrina clássica o consideram, com relação à aplicação do Emendatio Libelli. Em um Estado democrático de direito, a defesa plena e o contraditório fazem parte do pilar essencial para que se alcance a justiça ao caso concreto. A paridade das armas deve estar presente, não havendo diferenciação entre a acusação e a defesa. [19]
GIACOMOLLI [20] destaca que “dizer que o réu se defende só do fato descrito é soterrar o princípio da ampla defesa”, e que “a obediência desse princípio constitucional ultrapassa o contraditório fático; envolve necessariamente, o contraditório jurídico”.
Indispensável é então distinguir o fato penal do fato processual. De acordo com BADARÓ, [21] o fato processual penal “é um acontecimento histórico concreto, um fato naturalístico, ou seja, é o fato imputado”. Já o fato para o direito penal é “uma entidade extraída de uma situação hipotética, de um tipo penal, e não um fato concreto que foi realizado pelo autor e que foi introduzido no processo através da imputação”.
A partir dessa distinção, estabelecem-se limites a uma nova definição jurídica do fato. O juiz, na análise do caso, identificando a dissonância da definição dada, deve inicialmente analisar o fato penal, oportunizando as partes a manifestação quanto à definição dada por ele. Não havendo isso (o que acontece na realidade), há um total desrespeito ao contraditório, ratificando o sistema processual inquisitório vigente.
A permissão dada ao juiz para mudar a qualificação jurídica do fato não significa que possa fazê-lo, diretamente, sem qualquer comunicação às partes. Os princípios iura novit cúria e narra mihi factum, dabo tibi ius apenas asseguram que o juiz pode alterar a capitulação dos fatos constantes da denúncia. Porém, outro princípio, o do contraditório, impõe-lhe a comunicação prévia às partes, antes de tomar uma decisão, ainda que se trate daquelas que podem ser tomadas de ofício. [22]
É nesse sentido que também caminha a Ley de Enjuiciamento Criminal na Espanha, em seu artigo 733. [23] Denomina-se esse procedimento planteamiento de la tesis, como bem explica LOPES JR [24], em que as partes são convidadas a se manifestar sobre a nova definição jurídica.
A ausência de manifestação acerta da modificação jurídica, além de violar o contraditório, viola a obrigatoriedade de correlação entre a acusação e a sentença, como salienta SOTO NIETO:
Se incurre en incongruencia por exceso al penarse un delito más grave que aquél que fue objeto de penal acusación dandose lugar a una <ultra petita> o <falo largo>, con el que padecen las condiciones de igualdad de las partes en el proceso y los principios de regación y contradicción, pues el imprevisible devío calificador perjudicial ignora le audiatur et altera pars y inexcusable derecho de defesa (…) Padece el principio acusatorio, inspirador de nuestro sistema y la garantía de contradicción, con la consiguiente indefensión, si no se acude al planteamiento de las tesis (…) [25].
Possibilitando a manifestação das partes, o julgador assegura os princípios previstos na Magna Carta, e deste modo se afasta de uma decisão incongruente.
Entretanto, muitas vezes a breve manifestação do representante da defesa e da acusação não é suficiente, pela existência de prejuízo suportado por uma das partes (que é normalmente a defesa). Com isso, não pode ser descartada eventual nulidade processual em face da apuração de nova definição jurídica do fato. E justifica-se esse entendimento pela indisponibilidade de ampla defesa ao processo penal, quando posteriormente apurada a ausência de paridade de armas entre acusação e defesa, em que é evidente este prejuízo. Sobrevém este entendimento justamente pela definição de fato processual.
Pelas inúmeras decisões que manifestamente desrespeitam a paridade de armas e que é manifesto o prejuízo processual suportado por uma parte (que sempre é o réu), torna-se incompreensível a aplicação do Emendatio Libelli fundada nos incoerentes axiomas reducionistas [26]. A título de ilustração, traz-se à baila a decisão que modifica a classificação jurídica de calúnia, crime previsto no art. 138 do código penal pelo crime de difamação, previsto no art. 139 do mesmo estatuto. O fato narrado na denúncia fora classificado erroneamente na exordial acusatória, e mostra evidente prejuízo na decisão que aplica o Emendatio Libelli, por ser oferecida defesa essencialmente tomando-se por base a exceção de verdade, prevista no art. 138, § 3º do código penal. Enfatiza-se que por ser modificada a classificação jurídica para difamação, tal crime não admite a exceção de verdade. Transcreve-se a ementa:
DELITOS CONTRA A HONRA. crime de calúnia desclassificado para difamação. emendatio libelli. teses de nulidade afastadas. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. TIPICIDADE DA CONDUTA. CONDENAÇÃO MANTIDA. 1. Afastada a alegação de ocorrência da mutatio libelli sem observância ao disposto no art. 384 do CPP, bem como de nulidade por cerceamento de defesa e violação de princípios constitucionais. 2. Devidamente comprovada a existência e autoria do delito de difamação, consistente em atribuir ao querelante a prática contravencional de perturbação da tranquilidade, impositiva a manutenção do decreto condenatório. A prova testemunhal não demonstrou a efetiva ocorrência do fato imputado ao querelante, de molde a configurar o exercício regular de direito invocado pela ré. NEGARAM PROVIMENTO. Recurso crime n. 71002497105, Turma Recursal Criminal, DR.ª ÂNGELA MARIA SILVEIRA. Comarca de Caxias do Sul – RS.
Mesmo que o julgador proponha nova definição jurídica respeitando o contraditório, quando for evidente o prejuízo processual experimentando pela defesa ou pela acusação, a sentença não respeitará o princípio acusatório, desprezando-se os postulados a ele concernentes (conforme abordados) e desvirtuando o processo penal pautado pelo extremo respeito à Constituição.
Essa decisão não terá relação plena com a acusação, e portanto será incongruente. Ao respeitar tais premissas, na aplicação do Emendatio Libelli alcançamos o mais próximo da verdade, não a verdade real, mas a verdade provável e compatível com a equidade [27]. Como bem ensina FERRAJOLI, a verdade deve ser concebida como “el resultado de una controversia entre partes contrapuestas en cuanto respectivamente portadoras del interés en el castigo del culpable y del de la tutela del acusado presunto inocente hasta prueba en contrario” [28]. Nessa reflexão, é possível aplicar o Emendatio Libelli.