5. Considerações Finais
Diante da complexidade que envolve o Emendatio Libelli, apura-se que os axiomas Narra Mihi Factum, Dabo Tibi Ius e Ius novit Curia possuem abrangência reducionista, no que tange à aplicação do referido instituto, conforme doutrina predominante.
Entretanto, à luz do principio acusatório, o juiz ao decidir pela modificação da classificação jurídica no caso concreto, deve respeitar os limites constitucionais, sendo eles essencialmente o contraditório, a ampla defesa e a paridade de armas, pilares bases estes do Estado democrático de direito.
Para isso, é imprescindível o julgador oportunizar a manifestação das partes acerca de eventual reclassificação típica. Mas à vista de nova classificação, nada impede que, apurando-se latente prejuízo, declare-se eventual nulidade, em busca da verdade, não esta real, mas concebida como o resultado de uma controvérsia entre partes contrapostas enquanto respectivamente portadoras do interesse do castigo do culpado e da tutela do acusado presumido inocente até prova em contrário. De tal sorte, a decisão que modifica a classificação jurídica do fato é congruente.
6. Referências
ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. 4. ed. Tradução de Pietro Nassetti. São Paulo: Martin Claret, 2008.
BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Correlação entre acusação e sentença. Coleção de Estudos de Processo Penal Prof. Joaquim Canuto Mendes de Almeida, v. 3. São Paulo: RT, 2000.
CAPELA, Fábio. Correlação entre acusação e sentença. Curitiba: Juruá, 2008
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional, 4. ed., São Paulo: RT, 2005.
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 17 ed., São Paulo: Saraiva, 2010.
COUTINHO, Jacinto Nelson Miranda. Fundamentos à Inconstitucionalidade da Delação Premiada. Boletim IBCCRIM ano 13 nº 159 fev/2006. p. 02.
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón – Teoría del Garantismo Penal. Madrid: Editorial Trotta, 1989.
GIACOMOLLI, Nereu José. Reformas (?) do Processo Penal Considerações e Críticas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. 9. ed., São Paulo: Saraiva, 2012.
PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório – A Conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais. 3. ed., Rio de. Janeiro: Lumen Juris, 2005.
SHAKESPEARE, William. O Mercador de Veneza. Tradução de F. Carlos de Almeida Cunha Medeiros e Oscar Mendes. São Paulo: Martin Claret, 2008.
SOTO NIETO, Francisco. Correlación entre acusación y sentencia. La tesis del articulo 73e3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Madri: Montecorvo, 1979.
ZAFFARONI, Eugênio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. 9. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
Notas
[1] Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). § 1o Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). § 2o Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). § 3o Aplicam-se as disposições dos §§ 1o e 2o do art. 383 ao caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). § 4o Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 5o Não recebido o aditamento, o processo prosseguirá. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
[2] “A tipicidade é característica que tem uma conduta em razão de estar adequada a um tipo penal, ou seja, individualizada como proibida por um tipo penal”. ZAFFARONI, Eugênio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. 9. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 388.
[3] PROCESSUAL PENAL. NOVA DEFINIÇÃO JURÍDICA DOS FATOS. EXTORSAO. PODE O JUIZ DAR NOVA DEFINIÇÃO JURÍDICA DOS FATOS CONSTANTES DA DENUNCIA. NARRA MIHI FACTUM DADO TIBI JUS. SE PARA OBTER VANTAGEM ECONÔMICA, ALGUEM CONSTRANGE OUTREM A FAZER, TOLERAR OU DEIXAR DE FAZER ALGUMA COISA, CONFIGURA-SE A EXTORSAO, E NÃO O ROUBO. (63411 AP , Relator: CARLOS MADEIRA, Data de Julgamento: 07/10/1985, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJ 31-10-1985 PP-19493 EMENT VOL-01398-01 PP-00137)
[4] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. 9. ed., São Paulo: Saraiva, 2012; p. 1089-1090. Expressões do autor.
[5] FERNANDO, Capes. Curso de Direito Penal. 13. ed., São Paulo, Saraiva, p. 424; apud LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal...p. 1090.
[6] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón – Teoría del Garantismo Penal. Madrid: Editorial Trotta, 1989; p. 45.
[7] LEONE, Giovanni. Manuale di Diritto Processuale Penale, Napoli: Jovene, 1983, p. 08, apud PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório – A Conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais. 3. ed., Rio de. Janeiro: Lumen Juris, 2005. Geraldo Prado, parafraseando Giovanni leone p. 102.
[8] FERRAJOLI, LUIGI. Derecho y Razón… p. 575.
[9] CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 17 ed., São Paulo: Saraiva, 2010, p. 83.
[10] Afirma-se parte minoritária, pela inconcebível concepção de que o sistema processual vigente seria o acusatório, tanto pela ausência de imparcialidade do julgador e evidente contaminação na produção probatória. Hodiernamente, o juiz, além de nem mesmo se aproximar da imparcialidade, participa da gestão probatória (inclusive de ofício) e sem o requerimento do Ministério Público, decreta a prisão cautelar. O Código de Processo Penal vigente mais se assemelha a um sistema processual misto, segundo essa doutrina, embora também haja divergência quanto à classificação do presente instituto.
[11] PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório... p. 195.
[12] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal... p. 130. Expressão do autor.
[13] COUTINHO, Jacinto Nelson Miranda. Fundamentos à Inconstitucionalidade da Delação Premiada. Boletim IBCCRIM ano 13 nº 159 fev/2006. p. 02.
[14] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal... p. 128.
[15] Antonio Scarance Fernandes, parafraseando Rogério Láuria Tucci, sustenta especificamente com relação ao contraditório, que no processo penal necessariamente deve haver uma “contraditoriedade efetiva e real em todo o desenrolar da persecução penal, na investigação inclusive, para maior garantia da liberdade e melhor atuação da defesa. P. 67.
[16] FERRAJOLI, LUIGI. Derecho y Razón… p. 566.
[17] “Prepara-te, pois, para cortar a carne; não derrames sangue e não cortes nem mais, nem menos, do que uma libra de carne; se tiras mais, ou menos, do que uma libra exata, mesmo que não sejas mais do que a quantidade suficiente para aumentar ou diminuir o peso da vigésima parte de um simples escrópulo, ou, então, se a balança se desequilibrar com o peso de um cabelo, tu morrerás e todos os teus bens serão confiscados”. SHAKESPEARE, William. O Mercador de Veneza. Tradução de F. Carlos de Almeida Cunha Medeiros e Oscar Mendes. São Paulo: Martin Claret, 2008; p. 97.
[18] CAPELA, Fábio. Correlação entre acusação e sentença. Curitiba: Juruá, 2008, p. 39.
[19] FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional, 4. ed., São Paulo: RT, 2005, p. 52.
[20] GIACOMOLLI, Nereu José. Reformas (?) do Processo Penal Considerações e Críticas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 107.
[21] BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Correlação entre acusação e sentença. Coleção de Estudos de Processo Penal Prof. Joaquim Canuto Mendes de Almeida, v. 3. São Paulo: RT, 2000, p. 113.
[22] Ibidem, p. 162.
[23] Artículo 733. Si juzgando por el resultado de las pruebas entendiere el Tribunal que el hecho justiciable ha sido calificado con manifiesto error, podrá el Presidente emplear la siguiente fórmula: Sin que sea visto prejuzgar el fallo definitivo sobre las conclusiones de la acusación y la defensa, el Tribunal desea que el Fiscal y los defensores del procesado (o los defensores de las partes cuando fuesen varias) le ilustren acerca de si el hecho justiciable constituye el delito de ... o si existe la circunstancia eximente de responsabilidad a que se refiere el número ... del artículo ... del Código Penal.. Esta facultad excepcional, de que el Tribunal usará con moderación, no se extiende a las causas por delitos que sólo pueden perseguirse a instancia de parte, ni tampoco es aplicable a los errores que hayan podido cometerse en los escritos de calificación, así respecto a la apreciación de las circunstancias atenuantes y agravantes, como en cuanto a la participación de cada uno de los procesados en la ejecución del delito público, que sea materia de juicio. Si el Fiscal o cualquiera de los defensores de las partes indicaren que no están suficientemente preparados para discutir la cuestión propuesta por el Presidente, se suspenderá la sesión hasta el siguiente día. Ley de Enjuiciamento Criminal na Espanha.
[24] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal... p. 1094.
[25] SOTO NIETO, Francisco. Correlación entre acusación y sentencia. La tesis del articulo 73e3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Madri: Montecorvo, 1979, p. 44-45.
[26] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal... p. 1089-1090.
[27] Como afirma Aristóteles, “o justo é equitativo”. ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. 4. ed. Tradução de Pietro Nassetti. São Paulo: Martin Claret, 2008; p. 108.
[28] FERRAJOLI, LUIGI. Derecho y Razón … p. 604.
ABSTRACT: The present article intends to analyze the congruency of the penal (correlation between accusation and sentence) decisions in Emendatio Libelli's application, settling down parameters, starting from a constitutional axiomatic reformulation of the institute. For so much, the systems procedural inquisitorial will be approached and accusatory, as well as the divergence concerning the existence of a mixed system in Brazil, being examined the relationship of these systems critically with the juridical modification of the fact fastened by the judge in the penal sentence.
Keywords: Congruent decisions. Emendatio Libelli. Inquisitorial system and accusatory system. Constitutional axiomatic reformulation.