8. FACULTATIVIDADE DA PRESENÇA DE ADVOGADO
Não existe obrigatoriedade da presença de advogado no que se refere ao procedimento arbitral (art. 21 § 3º), podendo as partes capazes participarem sem sua assistência, podendo designar quem as represente ou assista, mesmo que não seja advogado. Isso porque, como fora dito, a figura da arbitragem tenta simplificar a resolução de conflitos, fazendo prevalecer a vontade das partes contratantes.
9. O ÁRBITRO
É de particular importância a eleição do(s) árbitro(s), visto que é ele a figura que conduzirá o procedimento arbitral e proferirá uma sentença, a qual as partes, por pacto, submeter-se-ão.
O art. 13, § 1º da lei brasileira de arbitragem diz que as partes nomearão um ou mais árbitros, sempre em número ímpar, podendo nomear, também, os respectivos suplentes. Se as partes elegerem um número par de árbitros caberá a esses árbitros eleitos elegerem o de número ímpar, sendo que, em caso de desacordo, as partes requererão a nomeação do novo árbitro ao juiz a quem tocaria originariamente conhecer da causa (art. 13, § 2º).
9.1. Qualificação do árbitro
O árbitro não precisa ter uma qualificação profissional específica, mas deve trajar-se de ética, zelo e probidade, ciente de que atua como verdadeiro pacificador social. Nesse sentido, o art. 14 § 1º da lei de arbitragem institui o chamado “dever de revelação”, que é o dever que o árbitro eleito tem, antes da aceitação da função, de revelar qualquer fato que denote dúvida justificada quanto a sua imparcialidade e independência.
9.2. Impedimento e suspeição do árbitro
Os casos de impedimento e suspeição previstos nos artigos 134 a 138 do Código de Processo Civil são extensíveis aos árbitros por força do caput do art. 14 da referida lei nacional de arbitragem.
No procedimento arbitral, cabe à parte interessada argüir, na primeira oportunidade que tiver para falar nos autos, após a instituição da arbitragem, questões relativas à competência, suspeição ou impedimento do árbitro ou dos árbitros, bem como nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem (art. 20). Caso contrário, conforme ensina Rodrigo Almeida Magalhães (2008, p. 81) as partes “não mais poderão discutir tais questões no curso da arbitragem, mas somente através de ação anulatória no Poder Judiciário”. Salienta-se que o julgamento da questão relativa à competência, suspeição e impedimento caberá ao próprio árbitro.
9.3. Quem pode ser árbitro
De acordo com os ensinamentos do Professor César Fiúza (1995, p. 120), pode-se considerar árbitro “toda pessoa natural que, sem estar investida da judicatura pública, é eleita por duas ou mais pessoas para solucionar conflito entre elas surgido, prolatando decisão de mérito”.
A posição de Fiúza não é pacificada, alguns doutrinadores, a exemplo de Scavone Junior (2008, p.102), defendem a possibilidade de uma pessoa jurídica ser árbitro, desde que esteja representada.
A maioria, porém, defende a posição de Fiúza, salientando-se que as partes ao invés de elegerem elas mesmas os árbitros, podem atribuir essa função à câmara arbitral, que elegerá os árbitros dentre os que compõem o seu quadro próprio.
9.4. Poderes do árbitro
O árbitro é considerado o juiz de fato e de direito, sendo que sua sentença não ficará adstrita a recurso ou homologação pelo Poder Judiciário (art. 18 da lei de arbitragem).
Por tudo isso, a ele compete presidir a função e fazer valer sua autoridade, com poderes, dentre outros, para oitiva de partes e testemunhas, solicitar a produção de provas, inclusive a pericial e solicitar a execução de medidas cautelares ao Judiciário, eis que o árbitro não detém poder para mandar cumprir essas medidas.
Inclusive, no que tange aos efeitos da legislação penal, os árbitros equiparam-se aos funcionários públicos (art. 17), podendo incorrer nas condutas tipificadas no Código Penal Brasileiro, notadamente nos art. 316 (Concussão), 317 (Corrupção Passiva), 319 (prevaricação) e outros; bem como ser vítima de crimes como desacato (art. 331 do CPB).
Salienta-se, por derradeiro, que serão sempre respeitados no procedimento arbitral (art. 21 § 2º) os princípios institutos do processo, como o contraditório, bem como a igualdade das partes, a imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.
10. O PROCEDIMENTO ARBITRAL
10.1. Acordo celebrado no decurso da arbitragem
É totalmente possível a celebração do acordo no curso do procedimento arbitral. O art. 28 da lei que rege a arbitragem prevê que “se, no decurso da arbitragem, as partes chegarem a acordo quanto ao litígio, o árbitro ou o tribunal arbitral poderá, a pedido das partes, declarar tal fato mediante sentença arbitral, que conterá os requisitos do art. 26 desta Lei”. O art. 26 trata dos requisitos de validade da sentença arbitral, os quais serão estudados adiante.
10.2. Provas
O art. 13, § 7º da lei de arbitragem diz que poderá o árbitro ou o tribunal arbitral determinar às partes o adiantamento de verbas para despesas e diligências que julgar necessárias. Ora, é sabido que o árbitro atua como verdadeiro juiz da causa, muito embora não esteja travestido da judicatura estatal. Daí, cediço é dizer que ele admitirá todos os meios de provas possíveis no direito para tentar solucionar o litígio da melhor forma possível. Naturalmente, como ocorre no âmbito do Poder Judiciário, a determinação de provas mais complexas como a pericial, por exemplo, implica em custos, os quais devem ser suportado pelas partes, eis que o perito não irá elaborar seu laudo por mera benevolência, labutando gratuitamente.
Nesse sentido é o ensinamento de Joel Dias Figueira Júnior:
Para o bom desempenho de suas atividades os árbitros poderão ter profissionais habilitados como assessores, contratar técnicos para realização de perícias ou prestação de esclarecimentos etc. Para tanto, o tribunal ou árbitro poderão determinar às partes o adiantamento das verbas necessárias às despesas de diligências (art 13, § 7º). (FIGUEIRA JÚNIOR, 1999, p. 201).
10.3. Litisconsórcio - Possibilidade
Verifica-se de forma praticamente uníssona na doutrina nacional que a formação do litisconsórcio – mais de uma parte em algum dos pólos da demanda, ou em ambos – só será possível acaso haja estipulação prévia ao início do procedimento arbitral, isto é, desde que haja celebração na convenção de arbitragem. Isso devido à natureza contratual da arbitragem, que impede que quem não seja contratante faça parte do procedimento arbitral. Por essa razão, havendo necessidade de litisconsórcio necessário e, recusando-se a parte a assinar o compromisso, o árbitro nada pode fazer para obrigá-lo, devendo encerrar o procedimento arbitral sem resolução do mérito. Assim, restará à parte prejudicada buscar a tutela jurisdicional do Estado-Juiz.
Nesse sentido, é o ensinamento de Garcez, que diz:
Constando-se haver, assim, a figura do litisconsórcio necessário e não sendo possível ser instaurada a arbitragem pela recusa de uma das partes, litisconsorte obrigatória, os árbitros deverão extinguir o processo arbitral sem julgar o mérito, estando então as partes autorizadas a iniciar a demanda judicial relativa à mesma lide.
(GARCEZ, 2007, p. 254).
10.4. Medidas cautelares - Possibilidade
A lei brasileira de arbitragem dispõe o seguinte:
Capítulo IV – Do Procedimento Arbitral
Art. 22
(...)
§ 4º Ressalvado o disposto no § 2º, havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa.
Como se sabe, a medida cautelar visa a evitar dano irreparável a direito de uma das partes, na medida em que – em determinadas situações – a sentença de mérito pode não ser mais útil, em vistas da ocorrência daquilo que se queria realizar ou evitar.
O caput do art. 22 da supracitada lei brasileira de arbitragem confere longas atribuições ao árbitro, como o poder de tomar depoimento pessoal de partes e testemunhas e o poder de determinar a realização de provas, até mesmo a pericial, inclusive ex officio.
Outrossim, acerca da possibilidade do árbitro [ou tribunal arbitral] determinar de ofício as medidas cautelares, há certa discussão hermenêutica sobre o que realmente quer dizer a expressão “os árbitros poderão solicitá-las”.
O Professor Carlos Alberto Carmona (1998, p. 215), diga-se de passagem, um dos participantes da comissão idealizadora da referida lei de arbitragem brasileira, afirma a possibilidade de os árbitros determinarem as medidas cautelares que se façam necessárias, solicitando, entretanto, sua execução ao Judiciário. Consoante ensina, igualmente, as partes, antes do início do procedimento arbitral, poderiam realizar essa solicitação. Isso ocorre porque o árbitro não tem poder de impor essa medida, devendo solicitar a execução da referida medida ao juízo originariamente competente para apreciar a causa.
Assim, é evidente que, havendo os requisitos necessários para concessão da medida cautelar, notadamente o fumus boni iuris (fumaça ou sinal do bom direito, isto é, a aparente veracidade das alegações que ainda não foram inteiramente provadas) e o periculum in mora (perigo de que a demora no conhecimento da ação venha a tornar ineficaz a pretensão do autor), a parte ou peticionará diretamente ao órgão do Judiciário, ou solicitará ao árbitro, que a seguir, analisados os pressupostos de admissibilidade da medida, requererá a execução ao mesmo órgão Judicial.
Nesse sentido, dispõe o art. 800 do CPC que “as medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa (...)”. É claro que, havendo conformismo da parte contrária, submetendo-se à medida sem o emprego da resistência, não será necessário que o árbitro requeira a execução ao Judiciário.
10.5. Antecipação de tutela - Possibilidade
A tutela antecipada refere-se à antecipação dos efeitos da sentença de mérito. O art. 273 do CPC estabelece que o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
Assim, enquanto a medida cautelar visa a preservar o direito de uma das partes; a antecipação da tutela visa a satisfazer – provisoriamente – a parte beneficiada, antecipando os efeitos da sentença. Não se confunde com julgamento antecipado do mérito, pois durante a instrução processual, havendo prova contrária, o juiz pode revogar ou modificar a tutela antecipadamente concedida e até mesmo sentenciar de modo diverso daquele que o levou a conceder a medida.
Superada a questão conceitualista, mister salientar que há sim a possibilidade de serem antecipados, provisoriamente, os efeitos da tutela, mesmo em se tratando de procedimento arbitral. Nesse sentido Garcez, citando o Professor José Carlos de Magalhães, acerca dessa possibilidade, explica:
Pode ser adotada no processo arbitral, desde que prevista expressamente na convenção arbitral pelas próprias partes ou no regulamento da instituição de arbitragem por elas eleita para regular-lhes a composição da controvérsia. (GARCEZ, 2007, p. 276)
11. A SENTENÇA ARBITRAL
A sentença é o ato que finaliza os procedimentos judiciais e arbitrais. No que tange ao procedimento arbitral, conforme art. 29 da Lei nº. 9.307/96, o árbitro ou o presidente do tribunal arbitral, devem enviar cópia da decisão às partes, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, ou, ainda, entregando-a diretamente às partes, mediante recibo.
Os requisitos da sentença arbitral estão previstos no art. 26 são eles: I - o relatório, que conterá os nomes das partes e um resumo do litígio, II - os fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se os árbitros julgaram por eqüidade; III - o dispositivo, em que os árbitros resolverão as questões que lhes forem submetidas e estabelecerão o prazo para o cumprimento da decisão, se for o caso; e IV - a data e o lugar em que foi proferida.
Consoante o art. 23, o prazo para que a sentença arbitral seja proferida será estipulado pelas partes contratantes, sendo que não havendo esta estipulação será de 6 (seis) meses, a partir da instituição da arbitragem ou, se for o caso, do momento em que o árbitro tiver sido substituído.
Conforme previsão no art. 30, recebida a notificação ou o recibo, a parte, mediante comunicação a outra parte, terá o prazo de 5 (cinco) dias para solicitar ao árbitro ou ao tribunal arbitral a correção de eventual erro material da sentença arbitral, o esclarecimento de quaisquer contradições, dúvidas, obscuridades ou omissões, sendo que a decisão do árbitro deverá se dar dentro do prazo de 10 (dez) dias, aditando-se a sentença, e notificando-se as partes nos moldes do art. 29.
Como as partes previamente ajustam se submeter à decisão do árbitro, a sentença não necessita ser homologada pelo Poder Judiciário, exceto a sentença arbitral estrangeira, que deverá ser homologada pelo Superior Tribunal de Justiça, consoante determina o art. 105, I, i da Constituição da República Federativa do Brasil.
O art. 32 da lei de arbitragem dispõe que será nula a sentença arbitral se: I - for nulo o compromisso; II - emanou de quem não podia ser árbitro; III - não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei; IV - for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem; V - não decidir todo o litígio submetido à arbitragem; VI - comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva; VII - proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta Lei; e VIII - forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2º, desta Lei.
12. HOMOLOGAÇÃO E EXECUÇÃO DE SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA
Os art. 34 a 40 da lei brasileira de arbitragem (Lei nº. 9.307/96) dispõem acerca da homologação e execução de sentença estrangeira no Brasil (vide Anexo).
Muito embora o art. 35 da referida lei de arbitragem disponha que “para ser reconhecida ou executada no Brasil, a sentença arbitral estrangeira está sujeita, unicamente, à homologação do Supremo Tribunal Federal”, com o advento da Emenda Constitucional nº. 45/2004, o art. 102, I, h da nossa Carta Maior foi revogado, sendo a competência para homologação de sentença estrangeira transferida ao rol de competências do Superior Tribunal de Justiça. Nesse ínterim, embora o Regimento Interno do STF determinasse o modelo procedimental a ser adotado para homologação de sentença estrangeira, o STJ não dispunha em seu Regimento de previsão semelhante, vendo-se obrigado em caráter de urgência a expedir a Resolução nº. 22/2004, que permitiu a aplicação do Regimento Interno do STF no que tange aos julgamentos de sua nova competência. Posteriormente, tal Resolução foi revogada pela Resolução nº. 09/2005, que dispõe sobre sua nova competência, sem prever a aplicação do Regimento Interno do Pretório Excelso.
Muito embora a leitura seca do art. 105, I, i, da Constituição Federal possa dar a entender que a só as sentenças judiciais podem ser homologadas pelo STJ, isso não é verdade, eis que o art. 4, § 1º da Resolução 09/2005 do STJ estabelece que “Serão homologados os provimentos não-judiciais que, pela lei brasileira, teriam natureza de sentença”. Essa homologação poderá inclusive ser parcial e revestida de tutela de urgência (art. 4, §§ 2º e 3º da mesma Resolução).
Assim, em suma, compete atualmente ao Superior Tribunal de Justiça a homologação de sentença estrangeira (art. 105, I, i, Constituição Federal de 1988 e art. 4, § 1º da Resolução 09/2005 do STJ)).
Após a devida homologação, a sentença judicial ou arbitral estrangeira passa a ter o status de título executivo judicial, nos termos do art. 475-N, VI, do Código de Processo Civil brasileiro. Vale dizer, obtido esse status, a sentença estrangeira poderá ser levada à execução forçada no foro judicial competente, sendo que a execução far-se-á por carta de sentença extraída dos autos da homologação e obedecerá às regras estabelecidas para a execução da sentença nacional da mesma natureza (art. 484, CPC).