13. BREVE PANORAMA SOBRE A ARBITRAGEM INTERNACIONAL
13.1. O Protocolo de Genebra de 1923 e a Convenção de Genebra de 1927
Em 24 de setembro de 1923, na cidade suíça de Genebra, celebrou-se o Protocolo de Genebra, idealizado pela Câmara de Comércio Internacional, face à ampliação da arbitragem como método de solução de demandas comerciais internacionais. O principal ponto do referido Protocolo, que o Brasil ratificou apenas em 1932, determina que os Estados signatários reconheçam a validade da cláusula arbitral compromissória e do compromisso arbitral celebrados entre as partes.
Garcez (2007, p. 351), salienta o seguinte:
Esse Protocolo levou quase dez anos para ser ratificado, não obstante o parecer favorável de Clóvis Bevilácqua, como consultor jurídico do Itamaraty e sua recomendação de que as disposições do mesmo fossem ampliadas para a arbitragem interna.
A obrigação constante desse Protocolo envolve as arbitragens levadas a efeito num país diferente daquele cuja jurisdição sujeita qualquer das partes no contrato.
Pouco tempo depois, em 26 de setembro de 1927, celebrou-se a Convenção de Genebra sobre Execução de Laudos Arbitrais Estrangeiros, que, para ter aplicabilidade, deveria ser proferida em país signatário e, ao mesmo tempo, ser reconhecida por outro país signatário, onde seria executada. Buscava, com isso, dar força executiva às sentenças arbitrais firmadas em decorrência das cláusulas ou compromissos arbitrais a que se refere o Protocolo de Genebra de 1923.
13.2. A Convenção de Nova Iorque de 1958
A Convenção Sobre o Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, celebrada na cidade norte americana de Nova Iorque, em 10 de junho de 1958 representou uma nova era sobre o assunto, pois trouxe inovações, situações não previstas na antiga Convenção de Genebra de 1927.
O art. I, item 1, da referida Convenção dispõe que ela aplica-se ao reconhecimento e à execução das sentenças arbitrais proferidas no território de um Estado que não aquele em que são pedidos o reconhecimento e a execução das sentenças e resultantes de litígios entre pessoas singulares ou coletivas. Aplica-se também às sentenças arbitrais que não forem consideradas sentenças nacionais no Estado em que são pedidos o seu reconhecimento e execução.
O Brasil somente ratificou a Convenção de Nova Iorque em 2002, alguns anos após a vigência da Lei nº. 9.307/96, que dispõe sobre a arbitragem no país.
13.3. A arbitragem no âmbito do MERCOSUL
O chamado MERCOSUL – Mercado Comum do Sul, instituído pelo Tratado de Assunção, em 26 de março de 1991, foi assinado por quatro países originários, a República Argentina, a República Federativa do Brasil, a República do Paraguai e a República Oriental do Uruguai, tendo como principais objetivos a livre circulação de bens, serviços e fatores produtivos entre os países, através, dentre outros, da eliminação dos direitos alfandegários restrições não tarifárias à circulação de mercado de qualquer outra medida de efeito equivalente (art. 1º do Tratado).
Salienta-se que esse Tratado foi aprovado no Brasil mediante o Decreto nº. 350 de 21 de novembro de 1991, após a devida ratificação pelo Congresso Nacional, nos termos do art. 84, VIII, da Constituição da República Federativa do Brasil.
Salienta-se ainda que o art. 3º do Tratado, bem como seu Anexo III, prevêem a adoção de um sistema alternativo de solução de controvérsias. Nesse ínterim, celebrou-se entre as nações signatárias, reconhecendo a importância de dispor de um instrumento eficaz para assegurar o cumprimento do mencionado Tratado e das disposições que dele derivem, o Protocolo de Brasília de 17 de dezembro de 1991, promulgado no Brasil pelo Decreto nº. 922, de 10 de setembro de 1993.
Consoante ensina o Professor Rodrigo Almeida Magalhães (2006, p. 92), ao estudar os termos do referido Protocolo, “os Estados-partes, numa controvérsia, procurarão resolvê-la, antes de tudo, mediante negociações diretas (art. 2º)”. As negociações diretas são objeto de estudo no tópico 15.1.1. Prossegue o autor dizendo que “não se alcançando um acordo ou se a controvérsia for solucionada apenas parcialmente, qualquer dos Estados-partes poderá submetê-la à consideração do Grupo Mercado Comum (GMC)”.
Segundo o art. 13 do Tratado de Assunção, O Grupo Mercado Comum é o órgão executivo do Mercado Comum e será coordenado pelos Ministérios das Relações Exteriores. Suas funções serão as seguintes:
a. Velar pelo cumprimento do Tratado;
b. Tomar as providências necessárias ao cumprimento das decisões adotadas pelo Conselho (Que segundo o art. 10 é o órgão superior do Mercado Comum, correspondendo-lhe a condução política do mesmo e a tomada de decisões para assegurar o cumprimento dos objetivos e prazos estabelecidos para a constituição definitiva do Mercado Comum);
c. Propor medidas concretas tendentes à aplicação do Programa de Liberação Comercial, à coordenação de políticas macroeconômicas e à negociação de Acordos frente a terceiros;
d. Fixar programas de trabalho que assegurem avanços para o estabelecimento do Mercado Comum.
O procedimento arbitral poderá iniciar-se se a atuação do GMC for infrutífera. Dar-se-á consoante o disposto no Capítulo IV – abrangido pelos artigos de 7 a 24 do Protocolo de Brasília.
Nesse caso, nos termos do Artigo 7º, I, Capítulo IV do Protocolo, qualquer Estado-parte poderá comunicar à Secretaria Administrativa do MERCOSUL – que tem sede em Montevidéu, capital do Uruguai (art. 15 do Tratado) – sua intenção de recorrer ao procedimento arbitral.
A Secretaria Administrativa notificará, de imediato, os Estados-partes envolvidos na controvérsia, bem como ao Grupo Mercado Comum, e terá a seu cargo os trâmites para o desenvolvimento dos procedimentos (artigo 7º, 2).
É obrigatório o reconhecimento, pelos Estados-partes, da jurisdição do Tribunal Arbitral que em cada caso se constitua para conhecer e resolver todas as controvérsias a que se refere o presente Protocolo, comprometendo-se a cumprir suas decisões (art. 8º).
Na Secretaria Administrativa cada Estado-parte designa dez árbitros, sendo que todas as modificações são levadas ao conhecimento dos outros Estados (art. 10). Esses árbitros deverão ser juristas de reconhecida competência nas matérias que possam ser objeto de controvérsia (art. 13).
O procedimento arbitral iniciar-se-á perante um tribunal ad hoc, composto de três árbitros, previamente cadastrados na Secretaria administrativa, obedecendo-se o seguinte ritual (art. 9º):
1. Cada Estado-parte na controvérsia designará um árbitro. O terceiro árbitro, que não poderá ser nacional dos Estados-Partes na controvérsia, será designado de comum acordo por elas e presidirá o Tribunal Arbitral. Os árbitros deverão ser nomeados no prazo de quinze dias a partir da data na qual a Secretaria Administrativa haja comunicado aos demais Estados-Partes na controvérsia a intenção de um deles de recorrer à arbitragem.
2. Cada Estado-parte na controvérsia nomeará ademais um árbitro suplente, que reúna os mesmos requisitos, para substituir o árbitro titular em caso de incapacidade, escusa ou impedimento deste para formar o Tribunal Arbitral, seja no momento de sua integração ou durante o curso do procedimento.
Se um dos Estados-partes na controvérsia não houver nomeado seu árbitro no prazo de quinze dias, este será selecionado pela Secretaria Administrativa entre os árbitros desse Estado, segundo a ordem estabelecida na respectiva lista (art. 11).
Do mesmo modo, Se não houver acordo entre os Estados-partes para eleger o terceiro árbitro dentro do mesmo prazo de quinze dias, a Secretaria Administrativa, a pedido de qualquer deles, procederá à sua designação por sorteio de uma lista de dezesseis árbitros organizada pelo Grupo Mercado Comum, que também ficará registrada na Secretaria Administrativa, sendo a mesma lista integrada em partes iguais por nacionais dos Estados-partes e por nacionais de terceiros países latino-americanos (art. 12).
Se dois ou mais Estados-partes sustentarem a mesma posição na controvérsia, estes unificarão sua representação ante o Tribunal Arbitral e designarão um árbitro de comum acordo no prazo de quinze dias (art. 14).
Em cada caso o Tribunal Arbitral fixará sua sede em algum dos Estados-partes e adotará suas próprias regras de procedimento. Tais regras garantirão que cada uma das partes na controvérsia tenha plena oportunidade de ser ouvida e de apresentar suas provas e argumentos, e também assegurarão que os processos se realizem em forma expedita (art. 15).
Os Estados-partes na controvérsia informarão ao Tribunal Arbitral acerca das instâncias cumpridas antes do procedimento arbitral e farão uma breve exposição dos fundamentos de fato ou de direito de suas respectivas posições, bem como designarão seus representantes ante o Tribunal Arbitral, podendo designar, igualmente, assessores para defesa de seus direitos (art. 16 e 17).
O Tribunal Arbitral (art. 18) poderá, a pedido da parte interessada, determinar as medidas provisórias que considere apropriadas, segundo as circunstâncias e nas condições que o próprio Tribunal estabelecer, para prevenir danos graves e irreparáveis a uma das partes em litígio, sendo que as partes na controvérsia cumprirão, imediatamente ou no prazo que o Tribunal Arbitral determinar, qualquer medida provisória até que se tome uma decisão de acordo com o Artigo 19.
O Tribunal Arbitral decidirá a controvérsia com base nas disposições do Tratado de Assunção, dos acordos celebrados no âmbito do mesmo, das decisões do Conselho do Mercado Comum, bem como nos princípios e disposições do direito internacional aplicáveis à matéria, sendo que a presente disposição não restringe a faculdade do Tribunal Arbitral de decidir uma controvérsia ex aequo et bono (ou seja, conforme o que é certo e válido) se as partes assim convierem (art. 19).
O Tribunal Arbitral se manifestará por escrito no prazo de dois meses, prorrogável por um prazo máximo de trinta dias contados a partir da designação de seu Presidente. A decisão do Tribunal Arbitral será adotada por maioria, sendo motivada e firmada pelo Presidente e pelos demais árbitros. Os membros do Tribunal não poderão fundamentar votos dissidentes e deverão manter a confidencialidade da votação (art. 20).
As decisões do Tribunal Arbitral são inapeláveis, sendo obrigatórias para os Estados-partes na controvérsia a partir do recebimento da respectiva notificação e terão, a seu respeito, força de coisa julgada, devendo ser cumpridas imediatamente, a menos que o Tribunal Arbitral fixe um prazo (art. 21).
Se no prazo de trinta dias um Estado-parte não cumprir a decisão do Tribunal Arbitral - salvo havendo outro prazo pré-fixado - os outros Estados-partes na controvérsia poderão adotar medidas compensatórias temporárias, tais como a suspensão de concessões ou outras equivalentes, tendentes a obter seu cumprimento (art. 22).
Qualquer dos Estados-partes na controvérsia poderá, dentro de quinze dias de notificada a decisão, solicitar um esclarecimento da mesma ou uma interpretação da forma em que deverá cumprir-se, devendo o Tribunal Arbitral se manifestar-se em igual prazo. Se o Tribunal Arbitral considerar que as circunstâncias o exigem, poderá suspender o cumprimento da decisão até que decida sobre a solicitação apresentada (art. 23).
Cada Estado-parte na controvérsia custeará as despesas ocasionadas pela atividade do árbitro por ele nomeado, sendo que as despesas do Presidente, bem como as demais despesas do Tribunal Arbitral, serão custeadas em partes iguais pelos Estados-partes na controvérsia, a menos que o Tribunal decida distribuí-las em diferente proporção (art. 24).
No que concerne ao particular – Capítulo V do Protocolo - este poderá procurar o Grupo Mercado comum, sessão Nacional do país de onde provier, o qual, se não denegar a reclamação, convocará um grupo de peritos que decidirá sobre a procedência do pedido em até trinta dias, improrrogáveis (art. 29, 2).
Verificando-se a procedência da reclamação, caberá ao Estado de onde provier a parte reclamante adotar as medidas necessárias para sanar a questão discutida. Não logrando êxito, o Estado poderá recorrer ao procedimento arbitral, nos termos do supracitado Capítulo IV.
Por derradeiro, salienta-se que o particular não poderá demandar diretamente contra o Estado Soberano. Essa função caberá diretamente ao Estado-parte a que pertença. É o que se depreende dos ensinamentos de Guido Soares, citado por Magalhães, verbis:
(...) os particulares, contudo, não têm locus standi para litigarem contra Estados, no MERCOSUL, dado que suas reclamações poderão engendrar arbitragens entre Estados, unicamente na medida em que o Estado de sua residência ou sede de seus negócios, assumir como dele, Estado, a questão litigiosa e, portanto, dispor-se a litigar com o outro Estado parceiro (MAGALHÃES, 2006, p.95).
13. 4. Outras Convenções
A rigor, outras das Convenções mais importantes ratificadas pelo Brasil no âmbito das Américas são: a Convenção do Panamá sobre arbitragem comercial internacional de 1975, celebrada em 30 de janeiro de 1975 e ratificada pelo Brasil em 06 de janeiro de 1995, que também reconheceu a eficácia da cláusula e do compromisso arbitral, sendo a nomeação dos árbitros celebrada na forma como convierem a partes, podendo ser pessoas físicas ou jurídicas, naturais ou estrangeiras (art. 2º); e a Convenção de Montevidéu, também intitulada Convenção Interamericana sobre eficácia das sentenças e laudos arbitrais de 1979, aprovada no Brasil em 1995, dispondo sobre a eficácia das sentenças judiciais e laudos arbitrais proferidas no âmbito da jurisdição dos países signatários.
13.5. A lei modelo da UNCITRAL sobre arbitragem comercial internacional, de 1985
A UNCITRAL - United Nations Commission on Internet Trade Law, é o principal órgão internacional de proteção do comércio internacional do mundo. Em 21 de junho de 1985 foi adotada a chamada Lei Modelo de Arbitragem Comercial Internacional, que se aplica à arbitragem comercial internacional, não excluindo qualquer acordo bi ou multilateral celebrado pelos países que aderirem ao modelo (art. I, item 1).
O modelo foi um sucesso, pois, em matéria de arbitragem, quase todos os países que a estabelecem inseriram em seus ordenamentos jurídicos preceitos abordados na lei modelo, inclusive a Lei brasileira de arbitragem de 1996 foi inspirada na lei modelo da UNCITRAL, tendo havido adaptações e acréscimos não previstos na lei modelo, com o fito de dar maior celeridade ao procedimento arbitral e adequá-lo à realidade nacional
13.6. A Associação Americana de arbitragem
Nos EUA, a Associação Americana de Arbitragem (American Arbitration Association – AAA), mais comumente conhecida como triple A, tornou-se o principal tribunal arbitral daquele país, mais do que isso, por deter conciliadores e mediadores, além de árbitros em seus quadros, a AAA tornou-se a principal instituição privada dedicada às ADR – Alternative Dispute Resolution nos Estados Unidos.
Segundo os estudos de Cretella Neto (2009, p. 162), a triple A, está presente em 34 localidades do território americano e detém 2 centros internacionais, um em Nova Iorque e outro em Dublin, Irlanda, possuindo ainda 11.000 especialistas imparciais (neutrals) inscritos em seus quadros (roster). Ele ainda ensina que todos os anos, a AAA julga milhares de litígios, a maioria relativa a questões envolvendo relações de trabalho, direito do consumidor, tecnologia e informação, prestação de serviços, falência, serviços financeiros, contabilidade, comércio internacional e ações coletivas (claims).
A triple A também oferece cursos de formação e aperfeiçoamento de mediadores, conciliadores e árbitros, além de palestras e eventos relativos às ADR.