Notas
[1][1] Uma pessoa privada não pode induzir eficazmente à virtude. Pode unicamente admoestar, mas se sua admoestação não é atendida, carece de força coativa, força que há de ter, no entanto, a lei para que possa induzir à virtude com eficácia, segundo disse o Filósofo em X Ética. Essa força coativa radica no povo ou na pessoa pública que o representa, que pode por ele infligir ele infligir penas (...). Logo, somente o povo ou seu mandatário pode legislar (tradução nossa).
[2] Entretanto, não há como negar que a questão articulada por Carl Schmitt sobre os "limites" da jurisdição em geral e do tribunal constitucional, em particular, é totalmente legítima. Só que essa pergunta, nesse contexto, não deve recair sobre o conceito de jurisdição, mas sobre a melhor normatização de suas funções de acordo com sua finalidade, e que ambos os problemas devem ser mantidos estritamente separados. Se se deseja restringir o poder dos tribunais e, assim, o caráter político de sua função – tendência esta que aparece especialmente na monarquia constitucional, mas que pode ser observado na república democrática –, então deve-se limitar o máximo possível, na lei, a margem de discricionariedade para sua aplicação. Assim, as normas constitucionais a serem aplicadas pelo tribunal constitucional, sobretudo aquelas com que se define o conteúdo das leis futuras, como as determinações dos direitos fundamentais e de outros similares, não devem ser formuladas em termos excessivamente genéricos, não devem empregar terminologia vaga, como "liberdade", "igualdade", "justiça", etc. Caso contrário, há o risco de usurpação do poder do Parlamento – não prevista na Constituição – e do ponto de vista político, muito inconveniente, a existência de um poder legislativo paralelo, "que pode ser a expressão de forças políticas completamente diversas daquelas representadas pelo Parlamento. "Mas este não é um problema específico da jurisdição constitucional. É válido também para a relação entre a lei e os tribunais civis, penais e administrativos que as aplicam. É o antigo dilema platônico: politeia ou nomoi, rei-juiz ou rei-legislador (tradução nossa).
[3] Não haverá liberdade alguma se o poder de julgar não estiver separado do poder de legislar e do poder de executar. Se o poder de julgar estiver junto com o poder de legislar, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos será arbitrário: porque o juiz será legislador. Se ele estiver junto com o poder de executar, o juiz teria a força de um opressor.
[4] O Tribunal Supremo americano é muito distinto de uma corte constitucional, e sua Justiça diametralmente oposta ao que atualmente chama-se na Alemanha de jurisdição política ou constitucional. Com uma clara consciência de seu caráter como instância processual, limita-se a julgar determinados litígios (verdadeiros casos ou controvérsias de natureza judicial). Tendo em conta sua função estritamente judicial, sequer pretende ser Tribunal contencioso-administrativo (tradução nossa).
[5] Vide artigos 102 e 103 da Constituição.
[6] STF-MS 26.602, Rel. Min. Eros Grau, Julg. 4.10.2007, DJe. 17.10.2008.
[7] STF-ADPF 130, Rel. Min. Carlos Britto, Julg. 30.4.2009, DJe 6.11.2009.
[8] STF-ADC 12, Rel. Min. Carlos Britto, Julg. 20.8.2008, DJe 18.12.2009.
[9] A afirmação foi feita durante entrevista com o autor em 2005.
[10] STF-ADI 4277, Rel. Min. Carlos Britto, Julg. 5.5.2011, DJe 3.10.2011.
[11] “§3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.
[12] STF HC- 96772, Rel. Min. Celso de Mello, Julg. 9.6.2009, DJe 21.8.2009.
Summary: The rise of the law was one of the most important vectors of the development of the modern state. The invention of judicial review has leveraged the judiciary and led to a new balance between the powers of the state. The redefinition of the performance spaces of law and politics requires institutional engineering that prevents judicial supremacy damping democracy. The Brazilian system of judicial review counterbalances the malfunction of the Legislature, but stifles the development of a political culture that solves this problem by natural means. This situation requires urgent political and judicial reform to ensure the effectiveness of both judicial review and political system.
Key words: Judicial Review, Judicial Power, Legislative Power, Political Judicialization, Political Reform, Judicial Reform.