Resumo: Este trabalho tem por objetivo analisar descritivamente o uso de operadores argumentativos no gênero habeas corpus. O referencial teórico constitui-se principalmente nas contribuições de Koch (2000) sobre a Teoria da Argumentação na Língua, e no trabalho de Voese (2010) sobre a argumentação jurídica. O corpus da pesquisa é composto por 10 habeas corpus extraídos de livros de prática forense penal bem como de casos concretos. Os resultados apontam para o uso estratégico de operadores argumentativos nesse gênero textual jurídico, a enriquecer os argumentos e otimizar a busca do convencimento desejado.
Palavras-chave: argumentação, operadores argumentativos, habeas corpus.
1. INTRODUÇÃO
Esta pesquisa é fruto de trabalho desenvolvido na área de docência, sob orientação da Dra. Elizabeth Linhares Catunda, por ocasião do curso de Bacharelado em Direito na Faculdade Farias Brito. Tem por objetivo realizar análise descritivo-qualitativa do uso de operadores argumentativos no gênero jurídico habeas corpus.
O referencial teórico esteia-se principalmente nas contribuições de Koch[1] sobre a Teoria da Argumentação na Língua, e nas idéias de Voese[2] em relação à argumentação jurídica. O corpus da pesquisa é composto por dez modelos de HC extraídos de livros específicos à prática forense penal. A quantidade analisada é suficiente ao que se propõe, já que não se pretendem generalizações quantitativas. Convém destacar que não se exploraram, para fins desse trabalho, as citações jurisprudenciais que foram citadas ipsis litteris conforme as decisões donde provêm, pois não são necessariamente produzidas em sede de habeas corpus, constituindo-se mais como objeto para possível análise dos operadores usados nas respectivas decisões das quais extraídos.
Assim, abordaremos inicialmente os aspectos relacionados à teoria da argumentação. Em seguida, concebendo a existência de uma lógica jurídica da argumentação, estudaremos a coesão, condição indispensável à eficiente argumentação, através do estudo dos operadores argumentativos. Teceremos ao final algumas considerações sobre os resultados da pesquisa.
2. A ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA E O USO DE OPERADORES ARGUMENTATIVOS
O estudo da argumentação jurídica não tem sido abordado com a merecida atenção entre os cursos de Direito no Brasil, fato que, para Voese,
pode estar a indicar que ela [argumentação] ainda não está merecendo a devida atenção precisamente porque ainda não se abordou a sua especificidade e, em especial, a relação da prática jurídica com a linguagem.[3]
A argumentação constitui-se em “atividade relacionada à vida prática das relações humanas mediante a utilização de raciocínios para provar ou refutar uma tese que necessita da concordância de um interlocutor”.[4]
Assim, o que se busca numa argumentação é a obtenção ou aumento da adesão de seus destinatários às teses oferecidas[5].
Voese, ao conceituar argumentação, também diferencia, quanto às suas bases, a argumentação jurídica da argumentação que tem por base axiomas. Assim, afirma:
Argumentar é uma atividade através da qual, valendo-se de recursos lógico-formais e de linguagem, alguém tenta convencer outrem de que um determinado sentido ou tese é a melhor alternativa para a solução e um problema ou uma dificuldade. A base da argumentação, nas disciplinas lógicas e matemáticas, são os axiomas, entendidos como verdades irrefutáveis, indiscutíveis ou que não necessitam de provas. A argumentação-jurídica, porém, não trabalha com verdades irrefutáveis de vez que difere da lógica formal.[6]
Entre as características da argumentação jurídica, está a presunção de que a cada tese é possível construir uma antítese. Isso determina que as escolhas dos recursos argumentativos visem a superar ou a minimizar as fragilidades dos sentidos da linguagem, reforçando os procedimentos de sustentação da tese.[7]
Embora não busque a verdade, a argumentação jurídica também precisa valer-se de determinados modelos de raciocínio. Fala-se em uma lógica específica ao Direito, incluindo-se duas idéias:
1. que o Direito atua como um sistema lógico, ou seja, que os enunciados do sistema jurídico podem ser organizados segundo os princípios e as regras do raciocínio lógico;
2. que há uma especificidade que se organiza segundo referências e parâmetros próprios.[8]
Entende-se que o fato de submeter-se a argumentação jurídica a modelos lógicos, assumindo o prestígio do rigor lógico, leva à observância obrigatória de três condições: a coerência, a coesão e a congruência. Voese assim explica[9]:
A coerência diz respeito à relação de compatibilidade (ou verossimilhança) entre um ponto de referência que pode ser um texto (por exemplo, a lei), um dito ou uma concepção da realidade: a referência impõe que entre ela e a versão de um fato não haja uma imagem de contradição, o que estabelece a verossimilhança ou a plausibilidade da tese jurídica. A referência se faz, pois, necessária como se fosse um foco que iluminasse e orientasse o que se diz: não contradizer essa referência significa ter coerência (e credibilidade), contradizê-la representa o descrédito.
Por coesão entende-se o conjunto de relações que organizam e sustentam os conceitos e as idéias de uma argumentação em termos de não construírem contradições e vácuos semânticos que conduzam à negação umas das outras ou à falta de conexão entre elas. A coesão - ao contrário da coerência que se refere às não-contradições com o exterior de uma argumentação - significa a "amarra" lógica interna das partes de um texto. Ela depende, porém, da coerência, pois, num texto em que se contradiz a referência, implode-se a coesão.
A congruência - que depende da coesão e da coerência- por sua vez, diz respeito à condução e ao direcionamento do processo argumentativo: ele deve partir de um determinado espaço significativo e caminhar com segurança e clareza em direção a um outro. O argumentador, quando dá importância à congruência, segue uma linha ou um traçado - na busca de uma conclusão - que deve ficar tão perceptível que não crie dificuldades desnecessárias para que o auditório acompanhe o raciocínio.
Na busca do convencimento, o orador pode também usar determinada estratégia discursiva, a qual “diz respeito à escolha cuidadosa - pelos efeitos de sentido que produz - tanto dos elementos da língua, como de determinadas formas de estruturação do discurso, para que os argumentos selecionados possam, na interação, ser otimizados, e os contrários, minimizados”.[10]
Partindo-se da concepção de que “o uso da linguagem é inerentemente argumentativo”, o significado de uma frase[11] é entendido, segundo Koch[12], como sendo:
... o conjunto de instruções concernentes às estratégias a serem usadas na decodificação dos enunciados pelos quais a frase se atualiza, permitindo percorrer-lhe as leituras possíveis. Trata-se de instruções codificadas, de natureza gramatical, o que leva, portanto, ao reconhecimento de um valor retórico (ou argumentativo) da própria gramática.
Os enunciados têm, dentre suas características, a de se apresentarem como orientadores do discurso, determinando encadeamentos possíveis com outros enunciados que possam continuá-lo. Admite-se que:
“existem enunciados cujo traço constitutivo é o de serem empregados com a pretensão de orientar o interlocutor para certos tipos de conclusão, com exclusão de outros.” [13]
A orientação discursiva desses enunciados, conclusões às quais eles servem de argumento, torna-se possível com a introdução de uma retórica integrada, que “se manifesta por meio de uma relação de tipo bem preciso entre os enunciados: a de ser argumento para”.
Retomando a noção de escala argumentativa de Ducrot, citado por Koch[14]:
Diz-se que p é um argumento para a conclusão r, se p é apresentado como devendo levar o interlocutor a concluir r. Quando vários argumentos — p, p’ p’’... — se situam numa escala graduada, apontando, com maior ou menor força, para a mesma conclusão r, diz-se que eles pertencem à mesma escala argumentativa.
Temos assim uma classe argumentativa quando estão presentes duas ou mais escalas orientadas no sentido de uma mesma conclusão.
Os operadores argumentativos ou discursivos constituem uma série de morfemas, presentes em cada língua, responsáveis por essa relação argumentativa. Alguns são considerados pela gramática tradicional como elementos meramente relacionais, a exemplo dos conectivos e, mas, porém, já que, pois, etc. Outros há que não se enquadram em nenhuma das dez classes gramaticais[15].
Com base na análise apresentada por Koch[16], destacamos os seguintes operadores argumentativos:
a) Aqueles que estabelecem a hierarquia dos elementos numa escala, assinalando o argumento mais forte para uma conclusão (mesmo, até, até mesmo, inclusive) ou, então, o mais fraco (ao menos, pelo menos, no mínimo), deixando, porém, subentendido que existem outros mais fortes.
b)Operadores que encadeiam os elementos de duas ou mais escalas orientadas no mesmo sentido (e, também, nem, tanto... como, não só... mas também, além de, além disso, etc).
c) O conectivo ainda pode servir como marcador de excesso temporal ou não temporal; pode também servir para introduzir mais um argumento a favor de certa conclusão.
d) Já - pode ser empregado para indicar mudança de estado, de algo que é x em um instante, e passa a y em momento posterior.
e)Aliás, além do mais - pode introduzir argumento decisivo, apresentando-o a título de acréscimo, como se fosse desnecessário, para dar o golpe final.
f) Operadores que marcam oposição entre elementos semânticos explícitos ou implícitos (mas, porém, contudo, embora). Apresentam orientações argumentativas opostas em relação a determinada conclusão.
g) Isto é (quer dizer, ou seja, em outras palavras) — introduz asserção derivada, que visa a esclarecer, retificar, desenvolver, matizar uma enunciação anterior. Tem uma função geral de ajustamento, de precisão do sentido. Muitas vezes, essa asserção traz um esclarecimento sobre o que foi dito antes, mas que encerra um argumento mais forte no sentido de uma determinada conclusão.
h)Quando se tem escalas orientadas no sentido da afirmação plena (universal afirmativa: tudo, todos) ou da negação plena (universal negativa: ex.. nada, nenhum), os quantificadores selecionam determinados operadores capazes de dar seqüência ao discurso. Ex: “Muitos estudantes estão descontentes com o nosso sistema de ensino: quase 80%”; ou “Poucos estudantes estão descontentes com o nosso sistema de ensino: apenas 20%”.
i) Isto acontece, também, com as expressões pouco (orienta no sentido da negação) e um pouco (no sentido da afirmação). Ex: “O embrulho pesa um pouco: não sei se você conseguirá levá-lo até a loja”; ou “O embrulho pesa pouco: você conseguirá levá-lo até a loja”.
Como todos os operadores apontados fazem parte da gramática da língua, fica evidente que:
... essas instruções, codificadas, de natureza gramatical, supõem evidentemente um valor retórico da construção, ou seja, um valor retórico — ou argumentativo — da própria gramática. O fato de se admitir a existência de relações retóricas ou argumentativas inscritas na própria língua é que leva a postular a argumentação como ato lingüístico fundamental. [17]
Koch enfatiza a importância de se pôr em evidência, na descrição gramatical da língua, os paradigmas constituídos de elementos de valor essencialmente argumentativo. Esses elementos selecionam enunciados capazes de constituir a seqüência do discurso, bem como são responsáveis pela sua orientação argumentativa global, no sentido de levarem o interlocutor a um determinado tipo de conclusões, em detrimento de outras. O autor ressalta “a necessidade de se conscientizar o usuário da língua do valor argumentativo dessas marcas, para permitir-lhe percebê-las no discurso do outro e utilizá-las, com eficácia, no seu próprio discurso”.
A seguir, analisaremos o uso de alguns operadores argumentativos constantes em habeas corpus.
3. OPERADORES ARGUMENTATIVOS NO HABEAS CORPUS
Nossa Constituição Federal de 1988 garante, no art. 5º, LXVIII: “conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.
Daí, Guilherme de Souza Nucci conceitua habeas corpus: “é ação constitucional, destinada a coibir qualquer ilegalidade ou abuso de poder voltado à liberdade de locomoção – ir, vir e ficar- do indivíduo”. [18]
Fernando Capez o tem por “remédio judicial que tem por finalidade evitar ou fazer cessar a violência ou a coação à liberdade de locomoção decorrente de ilegalidade ou abuso de poder”. [19]
Em suma, podemos afirmar que o objetivo imediato do impetrante, durante esta ação, é convencer o julgador de que ocorreu no caso concreto uma ou mais das hipóteses de cabimento enumeradas no artigo 648 do Código de Processo Penal:
Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal:
I - quando não houver justa causa;
II - quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei;
III - quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo;
IV - quando houver cessado o motivo que autorizou a coação;
V - quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza;
VI - quando o processo for manifestamente nulo;
VII - quando extinta a punibilidade.
A análise dos operadores argumentativos nos habeas corpus pesquisados será aqui apresentada apenas sobre trechos, por questão de adequação ao presente trabalho. Por este mesmo motivo, expomos apenas quatro dentre os operadores mais recorrentes na amostra utilizada.
3.1 Operadores que somam argumentos
Observemos o seguinte trecho, extraído de um modelo de HC:
Saliente-se, ainda, que a única possibilidade de eleição do regime fechado inicial, para hipóteses de penas inferiores a quatro anos, seria a consideração fundamentada das circunstâncias do arl . 59 do Código Penal, como prevê o art. 33, § 3.°, do mesmo Código. Não há qualquer referencia negativa à pessoa do réu na sentença, concluindo-se que a motivação do regime fechado concentrou-se na gravidade abstrata do delito, o que não se permite seja feito. Aliás, nessa ótica, vale conferir o teor da Súmula 718 do Supremo Tribunal Federal: ... [20]
Com o uso dos operadores “ainda” e “Aliás”, foi possível aperfeiçoar a cooptação de argumentos que apontam para a mesma conclusão[21], qual seja a da ilegalidade da aplicação do regime fechado inicial ao referido caso. Tais conectivos vêm adicionar mais argumentos favoráveis à conclusão objetivada pelo defensor. Quanto à partícula “Aliás”, esta não apenas introduz novo argumento decisivo, como também o faz a título de acréscimo sub-reptício, como se fosse até desnecessário.
Neste outro extrato,
5. No caso presente, o paciente é primário, sem antecedentes, possui emprego e residência fixas [sic], não representando nenhum perigo à sociedade, nem inconveniência à instrução criminal ou à aplicação da lei penal.
6. Além disso, somente para argumentar, havendo condenação nos termos da denúncia, vislumbra-se a possibilidade de aplicação do disposto pelo § 4o do art. 33 da Lei 11. 343/06, implicando na diminuição da pena em patamares de um sexto a dois terços, visto ser o paciente primário, sem antecedentes e desvinculado de qualquer tipo de organização ou atividade criminosa. A eventual redução pode provocar, também, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos já decididos pelo C. Supremo Tribunal Federal...[22]
constatamos que os três operadores “e”, “nem” e “ou” no primeiro parágrafo somam argumentos favoráveis à conclusão pela amenização da pena aplicada ao paciente. No segundo parágrafo, “Além disso” vem acrescentar sustentação à tese defendida, insinuando que aqueles já apresentados por si mesmos seriam suficientes. Seguem-se “e”, “ou” e “também” harmonizando argumentos favoráveis à redução da pena privativa aplicada ou à substituição pela restritiva de direitos.
3.2 Operadores que conduzem a uma conclusão
Alguns operadores permitem que, a partir de argumentos de enunciados anteriores, a conclusão seja conduzida[23], beneficiando-se de artifícios do silogismo. Tais elementos relacionais[24], também chamados conectivos, estabelecem a relação em que um ato é a conclusão de outro pressuposto.
Vejamos a seguinte ocorrência:
A Lei n. 11705/2008 modificou a redação original, retirando a expressão "expondo a dano potencial a incolumidade de outrem", e acrescentou lhe a seguinte: "estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas". Portanto, surgiu um novo crime, ocorrendo a abolitio do crime descrito anteriormente à Lei Seca (Lei n. 11 705/2008). Como se vê das provas dos autos, o paciente não realizou nenhum exame pericial, portanto, impossível aferir o teor alcoólico superior a 0,6 g/l de sangue, tornando atípico a sua conduta descrita pelo art. 306 do CTB, com redação determinada pela Lei n. 11.705/2008. [25]
O uso do operador “Portanto” na primeira parte do texto acima conduz à conclusão de que “surgiu um novo crime, ocorrendo a abolitio do crime descrito anteriormente à Lei Seca”, a partir do pressuposto anterior de que a redação revogada foi substancialmente modificada.
No exemplo abaixo, um réu foi processado e condenado a dois anos de reclusão e multa, pela prática de roubo simples. Teve a prisão decretada na sentença e não lhe fora permitido recorrer em liberdade, mesmo inexistindo motivo para prisão preventiva.
Vejamos trecho do writ impetrado:
“Portanto, a coação ilegal é visível não somente pelo direito do réu de recorrer em liberdade, o que não lhe foi permitido na decisão condenatória, mas também por fazer jus ao início do cumprimento da pena no regime aberto.” [26]
Constatamos acima que o operador “Portanto” conduz à conclusão de que a coação é ilegal, tendo como pressupostos o “direito do réu de recorrer em liberdade” e o direito “ao início do cumprimento da pena no regime aberto”. As premissas, por sua vez, foram articuladas pelo uso dos operadores “não somente... mas também”.
3.3 Operadores que contrapõem argumentos e orientam para conclusões contrárias
Observando a seguinte passagem extraída de HC,
A arma encontrada em poder do paciente possuía registro anterior à edição da Lei n. 10.286/2003, permitindo concluir que teria ate a data de 22 de dezembro de 2006 para efetuar a renovação do registro. Porém, com a regulamentação da lei somente em 1 de julho de 2004, data da entrada em vigor do Derreio n. 5.123/2004, interpreta-se que o prazo de três anos esgota-se somente em 1 de julho de 2007.[27]
resta claro que o operador “Porém” marca a oposição entre o argumento que pressupõe um prazo mais próximo para o registro da arma, prejudicando o réu, e o argumento pelo qual se entende mais dilatado o prazo, favorecendo o paciente do referido writ. A presença do conectivo minimiza o primeiro argumento, que lhe é prejudicial, e torna mais forte o segundo, que favorece o paciente.
3.4 Operadores que desvalorizam certos argumentos
Há situações em que o orador antecipa o argumento contrário à sua tese, pretendendo desvalorizá-lo em relação ao argumento seguinte, este favorável à sua tese. Voese explica que “ocorre, concomitantemente, uma aceitação dos eventuais argumentos contrários, e há uma desvalorização de sua importância”.[28]
Quando observamos o seguinte trecho de um HC,
No caso vertente, trata-se de imputação dc tráfico de entorpecente em que a substância estava com terceiro, o que torna discutível a autoria delitiva. Ademais, embora seja necessário maior rigor da autoridade pública de todos os Poderes no combate ao tráfico de entorpecentes para garantir a ordem pública, não se pode admitir a antecipação da punição do Estado por meio da custódia cautelar.
Sequer poder-se-ia reconhecer o clamor público no decreto preventivo, isto porque, apesar da traficância ser crime hediondo, na situação em concreto, ela é insuficiente para a manutenção da medida. [29]
percebemos que, graças ao uso do operador embora, o defensor reconhece certa importância ao maior rigor das autoridas no combate ao tráfico de entorpecentes, mas pretende desvalorizar tal argumento em prol do que defende em seguida: “não se pode admitir a antecipação da punição do Estado por meio da custódia cautelar”. O mesmo efeito ocorreu com o uso de “apesar da”, na segunda parte do texto, com o que busca enfraquecer a qualificação de crime hediondo perante o fato de ser ela “insuficiente para a manutenção da medida”.
Obviamente, há nessa manobra a valorização de alguns argumentos em decorrência da desvalorização de outros.