4 CONCLUSÃO
O interesse público ostenta supremacia na ordem jurídica, constituindo a razão pela qual a administração pública é colocada em posição de superioridade em relação aos particulares, numa relação de verticalidade, de forma a perseguir a eficaz concretização dos interesses da coletividade.
Portanto, não deve subsistir a moderna doutrina administrativa que vem tecendo críticas ao princípio da supremacia do interesse público, sob o argumento de que ele coloca em risco os direitos e garantias individuais.
É certo que o princípio da supremacia do interesse público não goza de aplicação absoluta e irrestrita no ordenamento jurídico, mas permanece como princípio implícito, reclamando uma aplicação ponderada quando em conflito com outros princípios por meio da regra da proporcionalidade.
Destarte, vivemos em um Estado Democrático de Direito, no qual o interesse público possui um peso abstrato maior em relação ao interesse privado, mas um não precede o outro de forma absoluta. Ou seja, o interesse público possui uma carga argumentativa superior para que os interesses particulares possam, eventualmente, suplantá-los. Assim, os interesses particulares podem prevalecer em face do interesse público após a ponderação, mas carecem de razões mais relevantes do que aquelas que permitiriam a prevalência do interesse público.
Não se almeja com isso inviabilizar a aplicação da regra da proporcionalidade e o uso da ponderação em caso de conflito entre interesse público e interesse privado. Pretende-se apenas explicitar que a atribuição de um peso abstrato maior ao interesse público se deve ao fato do mesmo constituir a expressão dos direitos fundamentais, dos preceitos constitucionais e dos interesses da coletividade.
A ponderação resguarda, outrossim, os indivíduos de decisões arbitrárias, do desvio da finalidade pública dos atos administrativos e do desatendimento ao interesse público por parte dos doutrinadores, na medida em que coteja os interesses públicos e particulares em conflito.
Conclui-se, portanto, que o interesse público reclama, por seu próprio conteúdo conceitual, um peso abstrato maior no processo ponderativo. Tal reclamação não estabelece uma hierarquia entre o interesse público e o privado. Revela tão somente que os interesses privados, após a ponderação, necessitam de argumentos mais contundentes do que aqueles que permitiriam a prevalência do interesse público.
A ponderação entre os interesses em conflito é obtida pela utilização da regra da proporcionalidade, nos termos da teoria da Robert Alexy, devendo o aplicador analisar o caso concreto, após percorrer as etapas de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, para verificar qual interesse deve prevalecer, atingindo uma decisão em conformidade com os preceitos instituídos no ordenamento jurídico.
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Notas
[1] Tais como Humberto Ávila, Daniel Sarmento e Gustavo Binenbojm.
[2] Comparato (1997) traz o conceito de povo como titular da soberania democrática. O jurista preleciona, ainda, que a soberania popular não pode ser absoluta. O jurista retoma a velha distinção aristotélica entre a democracia pura e simples – em que a maioria do povo exerce o poder supremo no seu próprio interesse – e o regime político moderado, a democracia justa, em que o bem comum predomina sobre todos os interesses particulares. E conclui aduzindo que o bem comum, hoje, tem um nome: são os direitos humanos, cujo fundamento é, justamente, a igualdade absoluta de todos os homens, em sua comum dignidade de pessoas.
[3] A exemplo de Hely Lopes Meirelles e Maria Sylvia Zanella Di Pietro.
[4] Para o autor, a norma é o conteúdo de sentido de determinada prescrição normativa, em função da qual é delimitado o que um dado ordenamento jurídico determina, permite ou proíbe. A norma-princípio tem fundamento de validade no direito positivo, de modo expresso ou implícito. Caracteriza-se estruturalmente por ser concretizável em vários graus: seu conteúdo depende das possibilidades normativas advindas dos outros princípios, que podem derrogá-lo em determinado caso concreto. (ÁVILA, 2007, p. 6).
[5] Expressão empregada por Habermas e que se relaciona com um Estado construído com base na democracia e nos direitos fundamentais reconhecidos constitucionalmente. (HABERMAS, 1997).
[6] A relação de precedência condicionada também pode ser denominada concreta ou relativa e é expressa pela seguinte fórmula: (P1 P P2)C, na qual P1 e P2 representam os princípios opostos e C representa as condições sobre as quais um princípio precede ao outro. (ALEXY, 2008, p. 92-93).
[7] Destaque-se a advertência de Sarmento de que um limite que a doutrina impõe à ponderação de interesses é o respeito ao núcleo essencial dos direitos fundamentais. Considera-se que existe um conteúdo mínimo destes direitos, que não pode ser amputado, seja pelo legislador, seja pelo aplicador do Direito. Assim, o núcleo essencial traduz o “limite dos limites”, ao demarcar um reduto inexpugnável, protegido de qualquer espécie de restrição. (SARMENTO, 2003, p. 111).