Resumo: O presente trabalho pretende demonstrar que apesar do princípio da supremacia do interesse público não gozar de aplicação absoluta no ordenamento jurídico, permanece como princípio implícito e reclama uma aplicação ponderada quando em conflito com os interesses individuais, consoante a regra da proporcionalidade. Para tanto, o conteúdo conceitual de interesse público será delimitado, explicitando-se a diferença entre interesse público primário e secundário. Fixados os limites conceituais de interesse público, o significado do princípio da supremacia do interesse público será analisado, bem como a moderna crítica doutrinária quanto à sua prevalência na atual ordem jurídica constitucional. Será defendida a aplicação da regra da proporcionalidade, proposta na teoria do direito de Robert Alexy, ao princípio da supremacia quando houver conflito entre interesse público e privado, como forma de satisfação do referido princípio, obstando condutas arbitrárias por parte da administração pública.
Palavras-chave: Interesse público. Princípio da supremacia do interesse público. Conflito entre interesse público e interesse privado. Regra da proporcionalidade.
1 INTRODUÇÃO
A Constituição da República de 1988 proclamou em seu preâmbulo a instituição de um Estado Democrático de Direito destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.
No entanto, no âmbito das relações sociais, conflitos entre o interesse público e o interesse privado ocorrerão, atraindo a incidência do princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, informador do direito administrativo e da conduta dos agentes públicos.
Até antes do advento da Constituição da República de 1988, embora o conceito de interesse público tenha sido objeto de discussões jurídicas, inexistia dúvida sobre a sua prevalência em face do interesse privado, quando em conflito.
Na realidade, como afirma Di Pietro (2010, p. 92), o direito administrativo instituiu princípios e institutos que derrogaram em grande parte os postulados básicos do individualismo jurídico, tais como: i) o reconhecimento de privilégios para a administração pública opõe-se ao ideal de igualdade de todos perante a lei; ii) a criação, pelo Estado, de entidades públicas ou privadas, com personalidade jurídica própria, coloca intermediários entre o Estado e os indivíduos; iii) a atribuição de uma função social à propriedade privada derroga o caráter absoluto com que esse instituto era visto no direito civil do século XVIII; iv) a imposição de normas de ordem pública para reger as relações contratuais afeta o princípio da autonomia da vontade; v) a aplicação da cláusula rebus sic stantibus atinge o princípio da força obrigatória dos contratos.
Contudo, a partir do estabelecimento da nova ordem constitucional, especialmente em razão da consagração do princípio da dignidade da pessoa humana como um dos alicerces da República e do Estado Democrático de Direito, deu-se início a um necessário reexame do princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse particular, sob os pontos de vista do Direito Administrativo e do Direito Constitucional.
O movimento de doutrinadores[1] contra o princípio da supremacia do interesse público, seja para excluí-lo do mundo jurídico, seja para reconstruí-lo porque pretensamente superado pela supremacia dos interesses privados introduzido pela Constituição da República de 1988, merece especial destaque, precipuamente porque põe em risco a base de todos os ramos do direito público.
Os críticos indagam como poderia o interesse individual ser observado já que a administração pública tem o dever de atender aos anseios da coletividade. Da mesma forma, alegam a inviabilidade de se falar em supremacia do interesse público sobre o particular diante da existência dos direitos fundamentais constitucionalmente garantidos.
A despeito da tentativa de mitigação ou erradicação do princípio em questão, a sua importância é inolvidável no ordenamento jurídico, sendo necessária a compreensão de que longe de legitimar posturas autoritárias da administração pública, o princípio aponta uma exigência de legitimidade da atuação administrativa, além de embasar o controle do exercício das competências discricionárias.
Portanto, ao invés de negar a sua existência, devemos combater sua utilização indevida, que ocorre quando o princípio é empregado para justificar decisões administrativas arbitrárias ou vinculadas à busca de interesses pessoais.
Além disso, o princípio da supremacia do interesse público reclama uma aplicação pautada na regra da proporcionalidade, cabendo ao administrador ponderar os interesses em conflito, considerando os direitos fundamentais eventualmente envolvidos.
Nesse panorama, o presente trabalho perseguirá o conteúdo conceitual de interesse público, percorrendo a sua evolução histórica; demonstrará a importância do princípio da supremacia do interesse público com um dos pilares do direito brasileiro, bem como a necessidade de aplicação da regra da proporcionalidade ao citado princípio quando em conflito com interesses privados como meio de satisfação dos interesses e direitos envolvidos no caso concreto.
2 O INTERESSE PÚBLICO
Atualmente, tem-se questionado no direito administrativo sobre a efetiva superioridade ou, até mesmo, a existência de um interesse público norteador das atividades administrativas.
A crítica doutrina aponta o interesse público como sendo a gênese do direito administrativo reacionário e autoritário. Contudo, já advertia Borges (2007, p. 3), há a necessidade de distinguir a supremacia do interesse público de “suas manipulações e desvirtuamentos em prol do autoritarismo.” O problema, pois, não é do princípio, mas de sua aplicação prática.
2.1.Evolução histórica
A investigação acerca do conteúdo conceitual de interesse público na modernidade leva necessariamente ao estudo de sua evolução histórica.
2.1.1 Noção clássica
A noção clássica de interesse público, segundo Carvalho Filho (2010, p. 69), desempenha papel mais expressivo a partir da constituição do Estado de Direito. Dentre os postulados fundamentais sobressai o que identifica sua função primordial, qual seja, a de gerir os interesses das coletividades perseguindo o bem-estar e a satisfação dos indivíduos.
Na antiguidade não havia espaço para definir o interesse público, em razão de diversas condições políticas, sociais e econômicas. No direito romano, entretanto, notadamente à época de Ulpiano, já se encontravam certos axiomas que se relacionavam ao interesse do Estado, conquanto este ainda não configurasse o instrumento de representação popular. Naquela época, se o interesse era do Estado, a norma seria de direito público e, se dos indivíduos, seria de direito privado. (CARVALHO FILHO, 2010, p. 69).
Logo, a interpretação do interesse público levava em consideração dois vetores: um relativo ao interesse do próprio Estado e outro pertencente à coletividade, com representação do Estado. Observe-se que direta ou indiretamente, o Estado sempre polarizou o interesse público e desempenhou o papel de árbitro para identificá-lo no âmbito das relações sociais, políticas e econômicas. Igualmente, as relações jurídicas se viram permeadas pelo influxo da mesma ideia.
Ao tratar das linhas conceituais do Direito Administrativo, Bielsa citado por Carvalho Filho (2010, p. 69), partiu da premissa de que esse ramo se constitui de normas que regulam a ação dos órgãos da administração pública e a situação dos administrados, quer quando impõe deveres, quer quando reconhece direitos e interesses legítimos, realçando a bipolarização do interesse público como do Estado e da coletividade.
No Império, época em que apenas a Europa, principalmente a França, começava a vicejar o Direito Administrativo, considerava-se esse ramo como aquele que rege direitos, interesses sociais e interesses de ordem pública, ao passo que o Direito Civil disciplinava os direitos e interesses privados. (CARVALHO FILHO, 2010, p. 70).
Ainda com a visão clássica, o interesse público esteve associado à própria noção de Estado e aos objetivos perseguidos. Carvalho Filho (2010, p. 70), recorda que a ligação do interesse público com os fins do Estado se afigura plenamente compreensível, pois seria inimaginável que o Estado se preordenasse a fins e interesse privados, refugindo à sua missão fundamental de organizar a coletividade e prestar-lhe a devida satisfação quanto a seu bem-estar.
Carvalho Filho (2010, p. 70) arremata que na visão dos clássicos a noção de interesse público sempre foi alvo de cogitação, ainda que entrelaçada à ideia de Estado, de poder e de finalidade de sua atuação. Por mais que a noção tenha sido modelada sob o impacto de cenário bem diverso, não havia como deixar de lado o sentimento de que certos interesses são grupais, coletivos, metaindividuais, tanto diretamente como indiretamente.
2.1.2. Noção Moderna
Os tempos modernos aprofundaram a necessidade de refletir melhor sobre o sentido de interesse público, pois com a criação do Estado de Direito e a elevação dos direitos e interesses da coletividade, destacou-se o sentimento de que o Estado, em última instância, apenas se justifica em função dos interesses da sociedade, ou seja, o móvel de sua instituição repousa no intuito de servi-la e administrar seus direitos e interesses. (CARVALHO FILHO, 2010, p. 71).
O Direito Administrativo, então, passou a realçar o elemento finalidade nas atividades administrativas de forma que o fim último do Estado seria o interesse público. Logo, em cada conduta estatal caberia analisar o elemento teleológico da administração e, dependendo do alvo a alcançar, poder-se-ia distinguir a legalidade ou a arbitrariedade da conduta. (CUESTRA apud CARVALHO FILHO, 2010, p. 71).
Ao mesmo tempo, a finalidade se atrelaria à própria causa dos atos, pois o fim a ser atingido pelo ato administrativo só poderia descortinar-se por meio dos motivos revelados no processo gracioso ou expressos na fundamentação. (CAETANO apud CARVALHO FILHO, 2010, p. 71).
Na doutrina francesa tomou dianteira a investigação sobre a finalidade dos atos da administração: o interesse público foi o elemento que serviu como parâmetro para identificar as condutas legítimas dos administradores públicos. Vedel, citado por Carvalho Filho (2010, p. 71), após diferenciar o interesse público sob os aspectos político e jurídico, assinala, em relação a este último, que o Estado deve ter como alvo a salvaguarda da tranquilidade, da segurança e da salubridade, além do fato de que a busca de um objetivo de interesse público é condição positiva da própria legalidade dos atos estatais.
Associado o interesse público à finalidade das atividades do Estado, logo surgiu a figura que demarcou a dissociação entre tais elementos: o desvio de finalidade (ou desvio de poder). De acordo com Rivero, citado por Carvalho Filho (2010, p. 71), ocorreria o desvio quando a administração pública perseguisse fim diverso daquele previsto no direito, desviando-se, por conseguinte, do fim legal que o poder lhe confiara. Na verdade, segundo o autor, a administração não poderia direcionar-se para outro fim que não o interesse público.
Tais postulados sobre o interesse público reproduziram-se em praticamente todos os sistemas jurídicos modernos, indicando claramente a sua inafastabilidade quando se trata de demarcar a fisionomia do Estado de Direito. Não por outra razão, Meirelles, citado por Carvalho Filho (2010, p. 72), declarou que não se compreende o ato administrativo sem fim público, concluindo que a finalidade é, assim, elemento vinculado de todo ato administrativo – discricionário ou regrado – porque o direito positivo não admite ato administrativo sem finalidade pública ou desviado de sua finalidade específica.
Aos poucos, os estudiosos do direito público foram destacando a importância do interesse público como necessário à legitimidade dos atos administrativos. Não se desconhece que o agente expressa a sua vontade quando pratica atos em nome da administração, no entanto, o fim público é sua condição de validade.
2.2 O conteúdo conceitual de interesse público
Visto que a doutrina moderna assimila a ideia do interesse público à finalidade do Estado, cumpre proceder a uma breve análise sobre sua acepção e contorno jurídico.
Nesse sentido, o significado de interesse público é amplo, constituindo matéria de grande dificuldade na doutrina. Como não se alcançaram os limites conceituais do interesse público, afirma-se tratar de conceito jurídico indeterminado.
Deste modo, delinear o limite conceitual do interesse público é de grande importância, pois evita abusos por parte da administração pública. Na busca de seu sentido e contorno jurídico, Cerqueira (2011) leciona que a expressão “público” significa aquilo que é relativo ao povo[2]. Então, quando se fala em interesse público, discorre-se necessariamente sobre os interesses do povo, os interesses da sociedade como um todo, cuja promoção é incumbida ao Estado e às instituições públicas.
Para Ribeiro (2010, p. 117), o interesse público só é aquele positivado no ordenamento jurídico, seja por regras ou por princípios. Então, para que o interesse público seja, de fato, superior, é necessário um direito subjetivo específico a ele congruente. Com isso, as balizas do interesse público já estariam fixadas no ordenamento jurídico que pelo princípio democrático exterioriza no sistema as aspirações e reclames coletivos.
Na explicação de Mello (2005, p. 59), o interesse público, o interesse do todo, do conjunto social, nada mais é que a dimensão pública dos interesses individuais, ou seja, dos interesses de cada indivíduo enquanto partícipe da sociedade (entificada juridicamente no Estado). Afirma, como exemplo, que um indivíduo poderá ter interesse em não ser desapropriado, porém não poderia ter interesse em que não haja o instituto da desapropriação, mesmo que este, eventualmente, possa ser utilizado em seu desfavor. O autor traz a seguinte reflexão:
Poderá haver um interesse público que seja discordante do interesse de cada um dos membros da sociedade? Evidentemente, não. Seria inconcebível um interesse do todo que fosse, ao mesmo tempo, contrário ao interesse de cada uma das partes que o compõem. Deveras, corresponderia ao mais cabal contra-senso que o bom para todos fosse o mal de cada um, isto é, que o interesse de todos fosse um anti-interesse de cada um. (MELLO, 2005, p. 59).
O ilustre jurista argumenta que embora seja clara a existência de um interesse público contraposto a um dado interesse individual, a toda evidência, não pode existir um interesse público que se choque com os interesses de cada um dos membros da sociedade. Esta simples percepção basta para exibir a existência de uma relação íntima, indissolúvel, entre o chamado interesse público e os interesses ditos individuais.
Destaque-se, também, a lição de Justen Filho (2005, p. 39) para o qual o interesse público não se confunde com o interesse do Estado, com o interesse do aparato administrativo ou do agente público. Para o autor, é indispensável tomar consciência de que um interesse é reconhecido como público porque é indisponível, porque não pode ser colocado em risco, porque suas características exigem a sua promoção de modo imperioso.
Gabardo e Hachem (2010, p. 41) aduzem com propriedade que o interesse público, na sua leitura atual, não é algo abstrato, etéreo, inatingível. Seu conteúdo jurídico não pode ser encontrado em outro lugar senão no próprio direito positivo e a significação do que vem a ser o interesse público será determinada de forma objetiva pelo ordenamento jurídico, particularmente na ordem de valores, fins, objetivos e bens protegidos pela Constituição. A qualificação de determinado interesse como público é promovida pela Constituição e, a partir dela, pelo Estado, primeiramente através dos órgãos legislativos, e depois por via dos órgãos administrativos, nos casos e limites da discricionariedade que a lei lhes haja conferido.
Ademais, Binenbojm (2005) pondera que a despeito da dificuldade em torno da caracterização do que seja interesse público, pode-se afirmar que, lato sensu, a expressão aponta para os fundamentos, fins e limites a que se subordinam os atos e as medidas do poder público.
Finalmente, Carvalho Filho (2010, p. 73), arremata ensinando que o interesse público se antagoniza com a ideia de isolacionismo e egocentrismo, ultrapassando as fronteiras dos interesses individuais e representando uma demanda de satisfação por parte das comunidades. Ainda que nem sempre sejam personalizados, os grupos sociais têm anseios próprios e interesses específicos a serem satisfeitos. Quando cabe ao Estado administrar tais interesses, deve-se ter em mira os grupos e os benefícios que reclamam. Infere-se, pois, que o interesse público não é o somatório dos interesses individuais dos componentes do grupo social, mas traduz interesse próprio, coletivo, gerador de satisfação geral e não individual; enfim, busca o bem comum.
A despeito da variedade de entendimentos sobre o conteúdo conceitual de interesse público, não se pode olvidar que enquanto o particular busca a satisfação do seu interesse individual, compete à administração pública o dever de satisfazer os interesses da coletividade, sob pena de desvio de finalidade.
Ressalte-se, ainda, que a indeterminação do conceito de interesse público não pode servir de empecilho à aplicação das normas constitucionais. (DI PIETRO, 2010, p. 97-98).
Em suma, como bem assevera Nohara (2010, p. 137), apesar de ser um conceito oco que pode ser preenchido por variados conteúdos, a depender de um consenso político, isso não quer dizer que não haja uma estrutura de conceito (mesmo que indeterminada) que evidencie situações argumentativas nas quais se possa ao menos excluir determinadas interpretações inadequadas do seu âmbito de delimitação de sentido.
No entanto, há uma diferenciação a ser feita entre interesse público primário e interesse público secundário, a qual, por influência do direito italiano, a doutrina administrativista, representada por Celso Antônio Bandeira de Mello, passou a adotar.
2.3 O interesse público primário e o interesse público secundário
Ensina Mello (2005, p. 63) que o interesse público primário corresponde ao interesse geral, da coletividade, dos grupos sociais como um todo, ao passo que o interesse público secundário é o que pertence ao próprio Estado como pessoa jurídica pública.
Para Mancuso (2003, p. 110), o ideal é que esses interesses coincidam. Há, porém, situações em que um ato é interessante do ponto de vista fiscal, financeiro ou programático do Estado, mas é insustentável sob o prisma da moralidade, revelando uma descoincidência entre os valores interesse público e interesse fazendário.
Para elucidar a explicação, o jurista exemplifica situações nas quais pode ocorrer a ausência de sintonia entre os interesses primários e secundários: quando o Estado resiste injustamente ao pagamento de indenizações procedentes, quando denega pretensões bem-fundadas feitas por administrados ou quando cobra tributos ou tarifas de valor exagerado.
Já Justen Filho (2005, p. 39) argumenta que o interesse secundário, também chamado de interesse da administração pública, não é público. Não seria sequer um interesse na acepção jurídica do termo, mas sim meras conveniências administrativas alheias ao direito. Ademais, somente os sujeitos privados podem tentar obter a maior vantagem possível, observados os limites do direito. O Estado não pode fazê-lo, pois apenas possui legitimidade para atuar com o escopo de realizar o bem comum e a satisfação geral. Segundo o ilustre doutrinador, o exercício da função pública não pode ser afetado pelos interesses privados e egoísticos do agente público.
Relembre-se, contudo, que o Estado não é o titular, como pessoa jurídica, de nenhum interesse público; seu titular é a coletividade e, ainda quando se admite classificá-lo em primários e secundários, o escopo é demonstrar que a titularidade é sempre do grupo social, distinguindo-se apenas pelo fato de alguns interesses serem diretamente vertidos para ele e outros o serem indiretamente, através do Estado. Então, se é o Estado que representa o interesse público, ninguém mais pode garanti-lo a não ser o próprio Estado. (CARVALHO FILHO, 2010, p. 80).
Todavia, de acordo com a senda percorrida pela moderna doutrina, não se negaria a existência conceitual do interesse público, mas sim a do princípio da supremacia do interesse público.
