Desde 01/12/2000, com base na Resolução INSS/DC 39, de 23/11/2000, todas as instituições bancárias do país passaram a aceitar indiscriminadamente qualquer recolhimento à previdência social, sem qualquer correlação com os juros, multa ou atualização monetária, com o único critério que a GPS contivesse o valor mínimo de R$ 29,00.
À época, se discutia também qual o marco inicial legal que permitiria ao INSS cobrar juros e multa sobre contribuições previdenciárias em atraso, quando o entendimento era de que somente se poderia cobrar tais valores após a Lei 9528 de 10/12/1997, que inseriu o inciso IV, no art. 96 da Lei 8212/91. Porém, o STJ fixou como marco inicial a competência 11/1996 (de acordo com a MP 1523/96) como primeira competência que o INSS poderia cobrar juros e multa. Antes de 10/1996 não há previsão legal e tal cobrança é completamente indevida, porém, largamente feita pelo INSS.
Além de toda esta complicação, os servidores do INSS eram pessimamente instruídos e raros eram os funcionários que sabiam fazer o referido cálculo, e mesmo assim, cheios de dúvidas. A completa contradição entre o resultado do cálculo definido pela IN100/2003, por exemplo, e o limite das classes nas quais o contribuinte individual deveria recolher até 04/2003, até hoje não tem uma explicação e uma definição legal coerente.
Frente a isso, variadas formas foram encontradas para resolver este problema objetivando a busca pelo benefício, nem sempre da forma mais adequada à legislação e ao que poderia se afirmar que era mais correto. Mas afinal, quem poderá dizer, com coerência e precisão, nesta questão, o que é verdadeiramente o correto? A resposta é, ninguém.
DA PRESUNÇÃO DE BOA-FÉ DO SEGURADO
A legislação previdenciária é uma das mais complexas existentes no nosso país, especialmente quando se relaciona com a parte de arrecadação, e com a legislação tributária. Muitas questões pairam dúvidas e incertezas, entretanto, os problemas pedem solução. Não é a toa que de acordo com levantamentos do CNJ, o INSS é o maior réu do Brasil, sendo parte em mais de 27% das ações judiciais do país.
É natural o segurado buscar soluções para suas questões que lhe favoreçam, que reduza a sua pesada carga tributária e que, de preferência, após longos anos de trabalho e contribuição, venha a obter o valor maior possível do salário de benefício.
Nas questões que envolvem o recolhimento das contribuições em atraso, deve-se presumir a boa-fé do segurado. Especialmente pelo fato de que o mesmo buscou apresentar seus documentos ao INSS, bem como efetuou recolhimentos ao RGPS, e não falsificou nenhum documento ou prova. Em geral, esses recolhimentos somados representam montantes significativos e, na maioria das vezes, são valores de que o segurado não dispõe, mas que consegue emprestado com parentes ou amigos para alcançar o direito ao benefício. Jamais uma pessoa pobre vai arriscar dois, três ou dez mil reais em algo que não tenha confiança de estar fazendo certo.
A INEFICIÊNCIA DO INSS E DIFICULDADE PARA OBTENÇÃO DOS CÁLCULOS
Entre 2000 e 2010, a dificuldade de se obter os cálculos desses períodos de débito era imensa. Poucos servidores sabiam operar o Sistema de Acréscimos Legais (SALWEB) e havia inúmeras dúvidas em relação ao procedimento. Treinamentos eram inexistentes e, pelo fato de serem poucos casos que pediam este cálculo, o INSS não qualificava direito os servidores. Uma dúvida recorrente era se entravam no cálculo da média as contribuições feitas no PIS, ou só as contribuições constantes no NIT de contribuinte individual. Com tantas dúvidas, os servidores em geral, passaram a criar empecilhos para os segurados obterem os cálculos, exigindo documentos sem necessidade, fazendo os segurados irem e voltarem dezenas de vezes ao INSS, até desistirem.
Com a liberação para pagamento de qualquer valor acima de R$ 29,00, inúmeros advogados e contadores passaram a tentar elaborar seus próprios cálculos, utilizando a lei e as decisões do INSS e da Justiça. O INSS não deveria ter liberado o recolhimento dessa forma, sem ao menos criar um mecanismo de controle.
Outro fato, é que em nenhum dos referidos casos, o INSS concedeu qualquer benefício sem analisar os pagamentos. Em todos os casos o servidor que analisa o requerimento deve realizar a consulta ao CNIS, e imprimir e juntar uma Relação de Salários de Contribuição, onde especifica valor do recolhimento, salário de contribuição e a data do recolhimento. Logo, é impossível não perceber se houve recolhimentos em atraso, pois a data do pagamento da GPS aparece logo ao lado da referida competência.
Assim, mais uma evidência inafastável de que, se houveram recolhimentos em atraso de maneira equivocada, a culpa da concessão indevida do benefício é, sem sombra de dúvida, primeiro do INSS, depois do segurado ou seu procurador. Seja pela falta de treinamento do pessoal, seja pela confusão normativa interna que o INSS têm feito com este tema, tacitamente reconhecida pelo MEMORANDO-CIRCULAR 01/2011 DA Diretoria de Benefícios/CGAIS.
Culpar o segurado é uma forma de se eximir da responsabilidade da própria ineficácia e deficiência de gestão da administração central da autarquia.
CALCULOS ERRADOS À MAIOR
Com a extinção das classes em 2003, vários empresários e autônomos elevaram repentinamente suas contribuições, o que causou inúmeros casos e exemplos de situação em que o INSS apresentava cálculos absurdos das contribuições, chegando a ter casos em que o INSS exigia recolhimentos 20 vezes superiores ao que era devido. O segurado apresentava o mesmo requerimento em outra Agência do INSS e o valor exigido era até 20 vezes menor.
CONTRADIÇÃO ENTRE O VALOR DETERMINADO PARA PAGAR O DÉBITO E O LIMITE DAS CLASSES DOS CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS ATÉ 04/2003
Existe uma drástica contradição legal no que se refere às contribuições em atraso anteriores a extinção das classes dos contribuintes individuais, ocorrida progressivamente entre 11/1999 e 04/2003 (art. 4º, §1º da Lei 9876/99) e a forma de cálculo definida pela r. lei.
A LC 128/08 define que o valor da indenização será igual à média das 80% maiores contribuições de 07/1994 até a data do pedido do cálculo[1]. A contradição ocorre quando, como na imensa maioria dos casos que há pedido de regularização de débito, o segurado após 04/2003 levantou repentinamente sua contribuição para um valor bem superior ao que vinha pagando, até mesmo para o teto, a referida média, em geral, será muito acima da classe que o segurado recolhia antes do período de débito.
Um exemplo para ilustrar:
O segurado recolheu no salário mínimo até 12/1994 e parou de pagar. Em 04/2003 voltou a recolher no teto máximo, como permite a lei, até 12/2007, quando se dirige ao INSS e solicita o levantamento de débito.
Neste caso, a média será igual ao teto máximo. Ou melhor, será igual a três ou quatro vezes o teto máximo de 01/1995, e o INSS apresenta planilha com esses valores para serem recolhidos, obviamente, limitados ao teto máximo da época.
Ocorre que há casos em que o INSS está suspendendo e até mesmo cessando os benefícios alegando que o segurado dolosamente, com intenção de levar o servidor a erro, recolheu mais que deveria, sem respeitar as classes.
Por outro lado, também estão ocorrendo casos em que os segurados por conta própria calcularam o valor do salário mínimo da época (em 01/1995 era R$ 100,00) e aplicaram juros e multa como manda a lei, recolhendo o valor que encontraram. E nestes casos, também há ocorrência de cessações e suspensões de benefícios, mas sobre a alegação de que o segurado recolheu menos que deveria, lesando o INSS.
A contradição é latente e absurda, porém, ao ser levado ao judiciário cada caso parece fazer sentido, mas quando analisados conjuntamente, se verifica um drástico erro da autarquia, para não se dizer uma má-fé institucionalizada, na avidez de cessar benefícios e acusar os segurados injustamente, a fim de se eximir da responsabilidade da ineficiência da autarquia como gestora do RGPS e da falha legal.
DISPENSA DA ANÁLISE CONTRIBUTIVA EM 12/2004
A Orientação Normativa MPS/SPS 05/2004 dispensou os servidores do INSS da chamada Análise Contributiva, que era um procedimento que o servidor analisava cada recolhimento do contribuinte individual durante todo seu período contributivo, mês a mês, em um procedimento maçante e artesanal.
O objetivo era encontrar as falhas nas contribuições e realizar um levantamento do que tinha sido pago a mais ou a menos, e corrigir os recolhimentos, antes da concessão do benefício.
Ao dispensar a realização do procedimento, a ON 05/2004 afirma:
Art. 1º Dispensar o INSS da realização de análise contributiva para a concessão de benefícios aos segurados contribuinte individual e facultativo, tomando como válidos os valores dos salários-de-contribuição sobre os quais foram efetuadas as contribuições, observados os limites mínimo e máximo mensais.
Parágrafo 2º - O INSS e a DATAPREV providenciarão para que o sistema identifique os meses para os quais não tenha havido contribuição mínima, para, quando for o caso, exigir-se a complementação da contribuição ou a desconsideração dos respectivos meses do período contributivo.
Ocorre que, desde 12/2004, o INSS e a DATAPREV não tomaram nenhuma providencia para que o sistema identificasse qualquer contribuição incorreta, mesmo comprometendo-se perante documento oficial que circulou em todo país e alterou toda a realidade das APS. Nos meses de Janeiro e Fevereiro que se seguiram, as APS desafogaram milhares de aposentadorias que estavam represadas, em vários casos, em mais de um ano, chegando a até dois anos, nos arquivos locais das agências.
E como pode a direção do INSS, frente a uma decisão com tamanha repercussão não ter tomado as medidas que ela própria se comprometeu em documento oficial?
Isto posto, fica evidente que não se pode alegar má-fé de qualquer servidor, e muito menos de qualquer segurado, em ter se aposentado com alguma irregularidade nas suas contribuições. Inclusive porque era fato comum o contribuinte individual chegar ao INSS com erros nas contribuições, e sempre corrigidos pela análise contributiva.
FALHA NO SISTEMA DE ARRECADAÇÃO
Outro fato inexplicável é a decisão emitida na Resolução INSS/DC 39, de 23/11/2000, que, na prática, permitiu a todo sistema bancário a possibilidade de receber as GPS com qualquer valor anotado, sem verificação de juros, multa ou atualização monetária.
Com a liberação para pagamento de qualquer valor acima de R$ 29,00, os profissionais da área previdenciária passaram a tentar elaborar seus próprios cálculos, o que não é restringido por lei, com base na lei e as decisões do INSS e da Justiça. O INSS não deveria ter liberado o recolhimento dessa forma, sem ao menos criar um mecanismo de controle da atualização monetária, juros e multa. Ao fazer o cálculo e apresentar na rede bancária, e a instituição financeira aceitar e autenticar a GPS, o segurado, ou mesmo o contador, advogado ou outro profissional da área, acreditava que estava agindo de maneira correta.
Como suspeitar de um procedimento que o contador calcula, o banco recebe, o advogado apresenta ao INSS, o servidor reconhece e computa no tempo e no valor do benefício, o juiz e o promotor não questionam e todos os profissionais que atuam na área repetem?
O erro tanto foi verificado agora que, neste mês (09/2012) o INSS e a rede bancária estão implantando um novo sistema para aceitação das GPS, a fim de evitar recolhimentos errados.
DECISÃO DO STF E DO TRF4 SOBRE A COBRANÇA DE JUROS MORATÓRIOS E MULTA ANTES DA MP 1523/96
O STJ, em várias decisões uniformizou jurisprudência pacificando o entendimento que devido ao fato de inexistir amparo legal, o INSS não pode cobrar multa e juros antes da edição da MP 1523/96.
Na decisão do RECURSO ESPECIAL Nº 889.095 - SP (2006/0208239-9), o Ministro Jorge Mussi é claro ao afirmar:
“Já o § 4º, introduzido pela Medida Provisória n. 1.523/1996, convertida na Lei n. 9.528/1997, determina que sobre os valores apurados na forma dos §§ 2º e 3º incidirão juros moratórios de um por cento ao mês e multa de dez por cento. Atualmente, a legislação alterada pela Lei Complementar n. 123, de 2006, prevê limitação até o percentual máximo de 50% (cinqüenta por cento).Nessa senda, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a exigência de juros e multa somente tem lugar quando o período a ser indenizado é posterior à edição da Medida Provisória n. 1.523/1996.”
Todos os Tribunais têm entendido no mesmo sentido, sem exceção, como o TRF4, que decidiu, por exemplo, na Apelação Cível 2000.7101.000301-4, que, apesar da extensa fundamentação, nos obrigamos a colacionar, devido à lucidez que nos traz.
TRIBUTÁRIO. AUTÔNOMO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. TEMPO DE SERVIÇO SEM RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INDENIZAÇÃO. NECESSIDADE. MULTA E JUROS.
1. O tempo de serviço do autônomo pode ser utilizado para obtenção de aposentadoria por tempo de serviço quando, ausente o recolhimento da contribuição previdenciária na época própria, existe prévia indenização ao erário, ultimada conforme disposto nos artigos 45-A da Lei número 8.212/91 e 55 e 96 da Lei número 8.213/91.
2. Somente é objeto da indenização o lapso de tempo necessário para completar o interstício que enseja o jubilamento.
3. A base e a metodologia de cálculo da indenização estão contidas no artigo 45-A da Lei nº 8.212/91. Inaplicabilidade do previsto no revogado artigo 45 da Lei de Custeio.
4. Inexistindo previsão de juros e multa sobre os pagamentos relativos ao aproveitamento de tempo de serviço exercido em período anterior à edição da MP 1.523/96, não pode haver retroatividade da lei previdenciária para prejudicar o segurado. Acréscimos legais que somente incidem depois de vencido o prazo de que dispõe o segurado para adimplir o pagamento da indenização exigida pela Autarquia.
E ainda,
o cálculo da indenização deverá ser ultimado, para o período necessário à aposentação, mediante a aplicação do inciso I do parágrafo primeiro do artigo 45-A. O quantum da indenização corresponderá a 20% (vinte por cento) da cifra resultante desse cálculo, nos termos do parágrafo primeiro do artigo 45-A. Conquanto não explicitado, há de se respeitar o teto do artigo 28 da Lei de Custeio também neste caso. Por certo não se há de tolerar seja o montante de indenização, por competência, superior ao que hoje seria exigido do segurado acaso fosse contribuir sobre o máximo permitido.
Discute-se, em suma, a licitude da exigibilidade de juros moratórios e multa sobre o valor da indenização hoje prevista no parágrafo segundo do artigo 45-A da Lei de Custeio, combinado com o disposto no artigo 96, inciso IV, da Lei de Benefícios. Antes, cumpre gizar, os acréscimos legais estavam previstos nos revogados parágrafos segundo e quarto do artigo 45 da Lei 8.212/91. Não obstante, mantém-se eles - juros e multa - vinculados ao objetivo de implementar a contagem recíproca de tempo de serviço correspondente a período em que o segurado exerceu atividade laborativa sem o recolhimento de contribuições previdenciárias. A problemática consiste em definir o dies a quo para a sua incidência.
A matéria disciplinada na Lei 8.212/91 não previa, em sua redação original, a incidência de juros de mora e multa sobre os pagamentos efetuados. Somente com a edição da MP nº 1.523/96, posteriormente convertida na Lei nº 9.528/97, a qual acresceu o parágrafo quarto ao artigo 45 da referida lei, é que houve tal previsão, hoje contida no parágrafo segundo do artigo 45-A. Nessa evolução, vale apontar, o percentual dos juros foi reduzido de um para meio por cento ao mês e, ainda, limitado ao teto de 50% (cinqüenta por cento) sobre o principal.
Diante disso, para se apurar os valores da indenização devem ser considerados os critérios legais existentes no período por ela abrangido.
Consoante já referido, para a aposentação do autor deve ser considerado na indenização apenas o período necessário para ultimar o tempo de serviço ensejador do benefício e que, evidentemente, antecede a inovação legislativa.
Com isto, verifica-se que, diante da inexistência de previsão de juros e multa em período anterior à edição da MP 1.523/96, ou seja, 11/10/1996, não pode haver retroatividade da lei previdenciária para prejudicar o segurado, razão pela qual devem ser afastados os juros e a multa do cálculo da indenização sobre aquele período.
Assim, tratando-se no presente feito de créditos anteriores a 1996, não podem incidir sobre eles juros moratórios e multa, por força da irretroatividade da lei.
De outra banda, tenho que, sendo a base de cálculo da indenização igual a 20% (vinte por cento) do disposto no inciso I do parágrafo primeiro do artigo 45-A, observado ainda o limite máximo previsto no art. 28, não há como aplicar-se juros moratórios e multa. Essa solução justifica-se em razão da ausência de mora, que somente ocorreria se a indenização fosse calculada com base nas contribuições não recolhidas no período em questão.
Neste sentido, já decidi:
TRIBUTÁRIO. INDENIZAÇÃO. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO SEM RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ISENÇÃO DE CUSTAS. UNIÃO. JUSTIÇA FEDERAL.
1. A base de cálculo da indenização prevista nos §§ 2º a 4º do art. 45 da Lei 8.212/91 e inciso IV do art. 96 da Lei 8.213/91, para contagem de tempo de serviço do interregno laborado sem o recolhimento das contribuições previdenciárias, é a média aritmética dos últimos trinta e seis salários-de-contribuição, ou seja, a remuneração atual do segurado, não havendo, pois, como aplicar-se juros moratórios e multa. Ausência de mora. A mora só ocorreria se a indenização fosse calculada com base nas contribuições não recolhidas no período em que se realizou a atividade laborativa como autônomo. 2. A União está isenta do pagamento das custas processuais quando litiga na Justiça Federal. (TRF4, APELRE nº 2004.70.00.004194-0, Segunda Turma, Relatora Eloy Bernst Justo, D.E. 11/09/2008).
Ao lado disso, há que se referir que as verbas em questão não se tratam de mero recolhimento de contribuições previdenciárias a destempo, mas de compensação financeira ao INSS em função do aproveitamento do tempo de serviço. Trata-se, assim, de valor exigido a título de indenização em face da faculdade de cômputo de tempo de serviço concedida legalmente ao segurado, ainda que este não tenha recolhido as contribuições devidas na época própria.
Como podemos concluir, o INSS, maliciosamente, quando o segurado comparece a Agência para pedir a planilha de cálculo de indenização do período de débito, inclui multa e juros moratórios inclusive nas competências anteriores a 11/1996, sem nenhum amparo legal.
Nossa nobre desembargadora, ELOY BERNST JUSTO, in memorian, magistralmente analisa o paradoxo da aplicação da lei. Entendia ela que, se a base de cálculo da INDENIZAÇÃO do período de débito eram as remunerações atuais do segurado, não há motivo algum para a cobrança de juros moratórios e multa, a não ser que o recolhimento ultrapasse o prazo de 30 dias concedido pelo INSS após a confecção da planilha de calculo.
Para ela, nos casos de indenização de período de débito prescrito, calculado com base no art. 45-A da Lei 8212/91, jamais ocorreria a incidência de juros moratórios e multa.
Com toda razão a magistrada.
Seriam cabíveis juros moratórios e a multa apenas se a base de cálculo fossem os salários anteriores ao período de débito, e não os salários atuais. Utilizando-se os salários atuais, a referida indenização já está atualizada. Cabe ressaltar que se trata de uma indenização, e não de recolhimento de contribuições previdenciárias extemporâneas.
A DESINDEXAÇÃO E O RECONHECIMENTO TÁCITO DAS PRÓPRIAS FALHAS PELO INSS
No dia 04/01/2011, circulou o MEMO-CIRCULAR Nº1 DIRBEN/CGAIS, que reconhece expressamente que o INSS vem inserindo o valor do salário de contribuição equivocado, nos casos das contribuições em atraso, desde 1995, como segue:
Embora os cálculos sujeitos à média aritmética já sejam feitos desde o advento da Ordem de Serviço Conjunta 055, de 19 de novembro de 1996, para as competências devidas até março/1995, nesse primeiro momento, a desindexação está incidindo somente sobre os salários-de-contribuição a partir da competência julho/1994 e pagas por intermédio de Guia de Recolhimento da Previdência Social-GPS.
Na verdade, a “desindexação” é um sistema que tenta resolver a contradição que apontamos anteriormente entre o sistema de apuração da média utilizada para a indenização dos períodos de débito em face do valor do salário de contribuição a ser lançado no BPC.
Antes da desindexação, o sistema não fazia nenhum sentido. Por exemplo, alguém que só contribuiu sobre salários mínimos em 2012 seria de aproximadamente R$ 622,00. Mas se ele quisesse recolher as contribuições de 1994, ficaria limitado ao teto, que na época era R$ 582,00. O sistema era um absurdo completo.
Infelizmente, o INSS também está alegando, em alguns casos, que os segurados tiveram vantagem indevida no cálculo dos seus salários, pelo fato de o próprio INSS não ter criado antes o sistema de desindexação. Ora, se a própria autarquia foi relapsa e deixou de criar os instrumentos necessários para a correta aplicação da lei e inserção dos valores no sistema de benefícios, qual o motivo de punir, ou cobrar valores recebidos de boa-fé?
O procedimento mais justo a ser adotado é que lhes seja possibilitada a complementação dos valores recolhidos e manutenção do valor do benefício.
COMO FUNCIONA A DESINDEXAÇÃO
Na desindexação, se aplica a atualização monetária inversa (de 2012 para 1994, por exemplo), dividindo o valor do salário de contribuição pelo índice de atualização. Neste mês, de 09/2012 para 07/1994 é de 5,5309. Assim, o sistema de desindexação transforma os R$ 622,00 calculados para R$ 112,46, valor bem mais próximo do salário mínimo da época.
O sistema de desindexação deve ser aperfeiçoado para superar algumas falhas, mas é um instrumento importante para que futuramente possa se facilitar o recolhimento de contribuições em atraso aos contribuintes individuais, sem a criação de dificuldades burocráticas.
PROCEDIMENTO CABÍVEL
Não se pode tratar o segurado que recolheu os valores das contribuições em desacordo com o entendimento da autarquia, que inclusive variou drasticamente na última década, como benefícios irregulares, na forma do art. 11 e §§ da Lei 10.666/03.
A questão trata apenas de regularização das contribuições, e verificação de diferenças de crédito em favor do INSS, em nada afetando o direito ao gozo do benefício.
Isto posto, as disposições legais a serem aplicadas estão dispostas no art. 244, da Lei 8212/91, com a finalidade de regularização das contribuições, garantido o direito ao parcelamento previsto naquele artigo:
Art. 244. As contribuições e demais importâncias devidas à seguridade social e não recolhidas até seu vencimento, incluídas ou não em notificação fiscal de lançamento, após verificadas e confessadas, poderão ser objeto de acordo, para pagamento parcelado em moeda corrente, em até sessenta meses sucessivos, observado o número de até quatro parcelas mensais para cada competência a serem incluídas no parcelamento.
Inexistindo má-fé, o segurado não pode ser penalizado pelos erros e ineficiências da autarquia previdenciária, restando correto apenas o procedimento de regularização das diferenças a menor das contribuições efetuadas em desacordo com o art. 45-A, da Lei 8212/91.
REFERENCIAS:
Lei 8212/91
MP 1523/96
Lei 9528/97
Lei 9876/97
Lei Complementar 128/08
MEMO-CIRCULAR Nº1 DIRBEN/CGAIS
ORIENTAÇÃO NORMATIVA 05/2004 MPS/SPS
AC 2000.7101.000301-4, TRF4
RECURSO ESPECIAL Nº 889.095 - SP (2006/0208239-9)
Nota
[1] Antes da LC 128/08, o valor da do salário de contribuição referência da indenização era igual a média aritmética simples das 36 últimas contribuições antes do cálculo.