Resumo: O presente trabalho tem por finalidade avaliar os aspectos históricos dos direitos humanos, bem como, de forma sistemática, observar sua evolução e conseqüentemente, seus aspectos atuais, tais como, seu caráter universal e supra-legal ante o ordenamento jurídico pátrio, através da ótica e da concepção do Estado Constitucional e Humanista de Direito, por meio de uma analise à Constituição Cidadã de 1988. Nesse sentido, observar o Direito Penal dentro de uma perspectiva constitucionalista e humanista. Não obstante ao seu caráter protetivo da dignidade e da humanidade do indivíduo e assegurador da igualdade entre os homens. Doravante, os direitos humanos são mecanismos que protegem o indivíduo contra o arbítrio do Estado. Nesta senda, os Princípios Constitucionais Penais visam proteger o homem do Jus Puniendi, assegurando com efetividade sua proteção individual face ao arbítrio do Estado.
INTRODUÇÃO
Falar em Direitos Humanos é falar em direitos inerentes a condição humana, independentemente de raça, credo, orientação sexual, etc. Trata-se, pois, do direito do homem, pelo simples fato de “existir”, e estes direitos, não se restringem a territórios, países ou continentes, são universais, garantidos a todos os seres humanos, e ainda, supra-legais, ou seja, nenhum País pode criar leis que confrontem os direitos humanos, são também intransferíveis e inalienáveis, não podendo ser entregues a qualquer pessoa, seja de forma gratuita ou onerosa, são irrenunciáveis, pois não se pode abrir mão de tais direitos, não há como renunciá-los, são efetivos, ou seja, o Poder Público deve agir no sentido de garanti-los, são interdependentes, e ainda, imprescritíveis, sua efetividade não se perde no tempo.
Tais direitos, inerentes a condição humana, sofreram diversas evoluções com o passar dos anos, atingindo seu ponto máximo com a concepção do Estado Constitucional e Humanista de Direito, onde é possível perceber a preocupação com efetividade do cumprimento das garantias constitucionais através do “diálogo” entre as normas.
Com o advento da Constituição Cidadã de 1988, a proclamação de interesses contrários ao autoritarismo e a consagração de garantias a favor da liberdade individual, tendo como principal fundamento, a dignidade da pessoa humana e tendo como norteador o princípio da humanidade.
Tem-se então, a partir deste momento histórico, uma significativa mudança na concepção do Direito Penal, que em outrora, era puramente legalista, positivista, adstrito a aplicação da sanção penal.
Com a finalidade de assegurar essa nova concepção, baseada no Constitucionalismo, os Princípios Constitucionais Penais devem direcionar o Direito Penal, transformando-o no meio eficaz de ressocializar, sem, em momento algum desrespeitar as Garantias e Direitos Fundamentais do cidadão.
1. DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS
A vinculação essencial dos direitos fundamentais à liberdade e à dignidade humana, enquanto valores históricos e filosóficos nos conduzirão sem óbices ao significado de universalidade inerente a esses direitos como ideal da pessoa humana. A universalidade se manifestou pela vez primeira, qual descoberta do racionalismo francês da Revolução, por ensejo da célebre Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão 1789.[1]
Os direitos do homem ou da liberdade, se assim pode-se exprimi-los, eram ali “direitos naturais, inalienáveis e sagrados”, direitos tidos também por imprescritíveis, abraçando a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão. [2]
Costuma-se ressaltar a influência que a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão sofreu com a Revolução Americana, especialmente com a Declaração de Virgínia, já que ela precedeu a Carta dos Direitos, contida nas dez primeiras emendas à Constituição norte-americana.[3]
Quando se fala em Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão tem-se a idéia que em seu conteúdo, há duas formas de direitos, todavia distintas. As primeiras de caráter pré-social, concernentes ao homem independentemente de sua integração em sociedade política, são nos seus termos, a liberdade, a propriedade e a segurança, isto é, tudo aquilo que os franceses chamam hoje, com duvidosa pertinência, de liberdades públicas. As segundas são os direitos que pertencem aos indivíduos enquanto participantes de uma sociedade política, e são os direitos de resistência a opressão, o direito de concorrer, pessoalmente ou por representantes, para a formação da lei, como expressão da vontade geral, o direito de acesso a cargos públicos.[4]
Com o advento da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão surgem os três princípios orientadores dos direitos fundamentais, profetizando até mesmo a seqüência histórica de sua gradativa institucionalização: liberdade, igualdade e fraternidade.
Destarte, os direitos fundamentais passaram na ordem institucional a manifestar-se em três gerações sucessivas. Os direitos de primeira geração são os direitos da liberdade, os primeiros a constarem no instrumento normativo constitucional, a saber, os direitos civis e políticos, que em grande parte correspondem, por um prisma histórico, àquela fase inaugural do constitucionalismo no Ocidente.[5]
Os de segunda geração são os direitos sociais, culturais e econômicos bem como os coletivos. Atravessaram a seguir uma crise de observância e execução, cujo fim parece estar perto, desde que recentes constituições, inclusive a do Brasil, formularam o preceito da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais. De tal sorte, os direitos da segunda geração tendem a tornarem-se tão justificáveis quanto os da primeira; pelo menos esta é a regra que já não poderá ser descumprida ou ter sua eficácia recusada com aquela facilidade de argumentação arrimada no caráter programático da norma. [6]
Para Norberto Bobbio, os direitos de terceira geração como se tratando, sobretudo, de direitos cujos sujeitos não são os indivíduos, mas sim, os grupos de indivíduos, grupos humanos como a família, o povo, a nação e a própria humanidade.[7]
A consciência de um mundo partido entre nações desenvolvidas e subdesenvolvidas ou em fase de precário desenvolvimento deu lugar em seguida a que se buscasse uma outra dimensão dos direitos fundamentais, até então desconhecida.
Para Paulo Bonavides, tem-se que a globalização política na esfera da normatividade jurídica introduz os direitos de quarta geração, que, aliás, correspondem à derradeira fase de institucionalização do Estado social, e são o futuro da cidadania e o porvir da liberdade de todos os povos.[8]
São direitos da quarta geração: o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo. Deles depende a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência[9].
Os Direitos e Garantias Individuais fazem parte de uma subdivisão dos direitos e garantias fundamentais, tais como, os Direitos Coletivos (art. 5 da CF/88), os Direitos Sociais (art. 6 da CF/88), direito a nacionalidade (art. 12 da CF/88) e os Direitos Políticos (arts. 14 a 17 da CF/88).[10]
Os direitos fundamentais são direitos naturais do homem, pois se tratam de direitos inerentes à natureza dele, são direitos inatos que cabem ao homem, só pelo fato de ser homem. Não se aceita mais com tanta facilidade a tese de que tais direitos sejam naturais, provenientes da razão humana ou da natureza das coisas. São direitos positivos, que encontram seu fundamento e conteúdo nas relações sociais em cada momento histórico, os direitos fundamentais são imprescritíveis, inalienáveis e irrenunciáveis. [11]
A afirmação dos direitos fundamentais do homem no Direito Constitucional positivo reveste-se de transcendental importância, mas não basta que um direito seja reconhecido e declarado, é necessário garanti-lo. Ruy Barbosa já dizia que uma coisa são os direitos, outras as garantias, pois devemos separar, no texto da lei fundamental, as menções meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos, estas as garantias.[12]
Para Alexandre Moraes:
“Costuma-se apontar as seguintes características para direitos fundamentais:
a) universalidade: todo e qualquer ser humano È sujeito ativo desses direitos, independente de credo, raça, cor, sexo, origem, convicções políticas etc; b) inviolabilidade: esses direitos não podem ser descumpridos ou violados por outra pessoa, grupo ou pelo Estado; c) indisponibilidade: esses direitos não podem ser renunciados pelos seus titulares; d) imprescritibilidade: eles não sofrem alterações com o decurso do tempo, pois têm caráter eterno; e) complementaridade: os direitos humanos devem ser interpretados necessariamente em conjunto, de forma a alcançar a maior de eficácia de proteção possível; f) efetividade: a atuação do Poder Público dever ser no sentido de garantir a efetivação dos direitos e garantias previstos, com mecanismos coercitivos para tanto, uma vez que a Constituição Federal não se satisfaz com o simples reconhecimento abstrato”.[13]
Os Direitos Fundamentais constituem uma categoria jurídica, constitucionalmente erigida e vocacionada à proteção da dignidade humana em todas as dimensões. Destarte, possuem natureza poliédrica[14], prestando-se ao resguardo do ser humano na sua liberdade (direitos e garantias individuais), nas suas necessidades (direitos econômicos, sociais e culturais) e na sua preservação (direito à fraternidade e a solidariedade).[15]
As Cláusulas Pétreas são imutáveis, ou seja, não estão sujeitas às emendas constitucionais. São considerados como tais, os incisos do art. 5º da Constituição Federal, os Direitos e Garantias Individuais e estão contidos nos Direitos e Garantias Fundamentais.
2. PROCESSO EVOLUTIVO E TRANSFORMADOR DOS DIREITOS HUMANOS
A latente necessidade de garantir a efetividade de certos direitos, em nível supra-constitucional, possibilitou o surgimento dos direitos humanos, cujo objetivo primordial consiste na concretização da completa eficácia dos direitos humanos fundamentais, por meio de normas gerais protetoras de bens da vida, como por exemplo, a dignidade, a vida, segurança, liberdade, honra, moral, entre outros.
O surgimento dos direitos da pessoa humana tem seu início praticamente com a própria origem do homem sobre a face da Terra, e desenvolveu-se durante séculos até chegar ao modelo atual.
Segundo o Professor Comparato:
“A compreensão da dignidade suprema da pessoa humana e de seus direitos no curso da História tem sido em grande parte, o fruto da dor física e do sofrimento moral. A cada grande surto de violência, os homens recuam, horrorizados, à vista da ignomínia que a afinal se abre claramente diante se deus olhos; e o remorso pelas torturas, as mutilações em massa, os massacres coletivos e as explorações aviltantes fazem nascer nas consciências, agora purificadas, a exigência de novas regras de uma vida mais digna para todos”.[16]
Tem-se como referencial histórico para o surgimento dos direitos humanos, de forma, é claro, rudimentar, largamente distante da concepção atual de direitos humanos, o antigo Egito e a Mesopotâmia, por volta do terceiro milênio antes de Cristo, onde já eram previstos alguns mecanismos de proteção individual em face ao poder estatal. [17]
Ressalta-se também, a influência da filosofia grega no período aproximadamente de 400 a.c, contudo, diferentemente do caráter universal atual dos direitos humanos, na Pólis grega, somente o indivíduo nascido na Grécia teria seus direitos respeitados.
Os gregos foram os primeiros a desenvolver o conceito de liberdade como expressão máxima da dignidade do homem, baseada na idéia de igualdade.[18]
Neste mesmo período, destaca-se a atuação de Péricles, que reconhecia a necessidade de previsões legais de igualdade e liberdade do homem, destacando principalmente sua participação na política, bem como a obra de Sófocles, “Antígona”, que defende a existência de normas não escritas e imutáveis, superiores a normas escritas.[19]
Em Roma, aproximadamente no século IV a.c, surge a Lei das Doze Tábuas, Codex da sociedade Romana, que veio a influenciar diretamente o direito de todo o ocidente. Este instrumento assegurou de forma clara, aos patrícios, o direito a propriedade, direito este, assegurado pela Constituição Federal de 1988, no caput do art. 5º e no art. 17 da Declaração Universal de Direitos Humanos. O direito a propriedade é marca emblemática de um Estado Democrático.
Avançando no tempo, a Bill off Rigths, instrumento legal da Inglaterra criado em 1688, em decorrência da Revolução Gloriosa, movimento que veio a por fim na monarquia absolutista e criou a monarquia parlamentarista. Este instrumento destaca principalmente esta questão, cria uma democracia representativa, retirando do monarca o poder absoluto e repassando ao povo, que através de seus representantes no parlamento, defenderão seus interesses. Cria-se também a figura do primeiro ministro, que será o chefe de governo, restando ao monarca à chefia do Estado.
Porém, com a Revolução Francesa em 1789 é que a concepção atual de direitos humanos vem a ganhar espaço, principalmente no que se refere à preocupação e proteção da dignidade da pessoa humana, a liberdade e a igualdade.
A idéia de garantir os direitos humanos fundamentais a cada indivíduo é uma conquista teórica dos pensadores franceses.[20]
Estas mesmas idéias serviram para inspirar vários movimentos revolucionários e libertadores.
Contudo, somente em 1948 foi criada a Declaração Universal de Direitos Humanos. Tal instrumento significou um marco no que se refere aos direitos humanos.[21]
Não obstante, a Constituição Cidadã de 1988, recepcionou os direitos humanos e que estão subdivididos da seguinte forma, Direitos Coletivos (art. 5 da CF/88), os Direitos Sociais (art. 6 da CF/88), Direito a Nacionalidade (art. 12 da CF/88) e os Direitos Políticos (arts. 14 a 17 da CF/88)
2.1 Breve evolução histórica das Garantias Individuais no Brasil
A primeira Constituição do Brasil foi outorgada por D. Pedro I em 1824, elencava em seu conteúdo além dos três poderes, legislativo, executivo e judiciário, trazia também o poder moderador, poder este destinado ao imperador que permitia ao monarca intervir nos demais poderes.
A Constituição de 1824, também trazia em seu conteúdo um extenso rol de direitos humanos em seu art. 179, como por exemplo, o princípio da Igualdade e legalidade, livre manifestação do pensamento, impossibilidade de censura prévia, liberdade religiosa, e outros.[22]
Posteriormente, com a promulgação da primeira Constituição Republicana, em 1891, verifica-se em seu bojo, basilares Princípios Constitucionais Penais, tais como a ampla defesa e o contraditório.
O art. 72[23] do parágrafo 16[24] trouxe ainda, em relação ao princípio constitucional da ampla defesa, todos os recursos e meios essenciais a ela, desde a nota de culpa, entregue em 24 horas ao preso, assinada por autoridade competente, com o nome do acusador e das testemunhas. Acabou com o banimento judicial, aboliu a pena de morte e instituiu o tribunal do júri.[25]
Promulgada a Constituição de 1937, observa-se um maior avanço no que tange aos Princípios Constitucionais Penais, uma vez que extinguiu as penas perpétuas[26]. Posteriormente a Constituição de 1946[27], veio a instituir o sigilo das votações, a plenitude de defesa e soberania de veredictos no tribunal do júri.
A Constituição de 1967, igualmente assegurava direitos e garantias individuais e em seu artigo 158, previa direitos sociais aos trabalhadores, visando a melhoria de condições sociais.[28]
Todavia, em Três de Outubro de 1988, com a promulgação da Constituição Cidadã, os Princípios Constitucionais Penais, são consagrados de forma ampla, através de um conteúdo assegurador no que se refere às garantias individuais do cidadão brasileiro, bem como, aos estrangeiros aqui residentes.
A Constituição Federal Brasileira, em seu art. 1°, caput, definiu o perfil político- constitucional do Brasil como o de um Estado Democrático de Direito. Trata-se do mais importante dispositivo da Carta de 1988, pois dele decorrem todos os princípios fundamentais de nosso Estado.[29]
A atual Carta Democrática carrega em seu âmago, toda a aspiração de um povo oprimido por décadas de ditadura militar e cerceamento de direitos basilares de um país democrático.
3. ANÁLISE DOS PRINCIPAIS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS
3.1 Princípio da Humanidade
Do Estado Democrático de Direito partem os princípios regradores dos mais diversos campos da atuação humana. No que diz respeito ao âmbito penal, há um gigantesco princípio a regular e orientar todo o sistema, transformando-o em um direito penal democrático. Trata-se de um braço genérico e abrangente, que deriva direta e imediatamente deste moderno perfil político do Estado brasileiro, a partir do qual partem inúmeros outros princípios próprios afetos à esfera criminal, que nele encontra guarida e orientam o legislador na definição nas condutas delituosas, trata-se do princípio da dignidade humana (CF, ar. 1° III).[30]
Segundo Luis Flávio Gomes:
“O valor normativo do princípio da dignidade humana (CF, art. 1.º, III) é incontestável. Nenhuma ordem jurídica pode contrariá-lo. A dignidade humana, sem sombra de dúvida, é a base ou o alicerce de todos os demais princípios constitucionais penais. Qualquer violação a outro princípio afeta igualmente o da dignidade da pessoa humana. O Homem não é coisa, é, antes de tudo, pessoa dotada de direitos, sobretudo perante o poder punitivo do Estado”.[31]
Diante disso, no Estado constitucional de direito, a lei penal deve dialogar com a norma constitucional, em última análise, convergindo para o mesmo fim, o respeito à dignidade humana.
Neste modelo de Estado, que constitui a última evolução do sistema jurídico, são fontes normativas, que se dialogam na seguinte ordem: leis, leis codificadas (os códigos), a constituição, a jurisprudência interna que dá vida à conformidade constitucional do sistema jurídico, os tratados internacionais, destacando-se os de direitos humanos, a jurisprudência internacional, principalmente a do nosso sistema interamericano de proteção dos direitos humanos e o direito universal (que conta com valor supra-constitucional).[32]
Segundo Zaffaroni:
“A relação do direito penal com o direito constitucional deve ser sempre muito estreita, pois o estatuto político da Nação – que é a Constituição Federal – constitui a primeira manifestação legal da política penal, dentro de cujo âmbito deve enquadrar-se a legislação penal propriamente dita, em face do princípio da supremacia constitucional”.[33]
Neste sentido, corrobora a citação de Mirabete:
“Apresentam os princípios afinidades no tocante aos conceitos de Estado, direitos individuais, políticos e sociais, entre outros, pois subordina-se também à Constituição Federal o Código Penal, que não pode estar em desacordo com a Constituição, considerando ser a Constituição liberal, o referido Código também será”.[34]
Nesta senda, o Princípio da Humanidade, através da ótica do Estado Democrático e Humanista de Direito, por meio do diálogo entre a norma constitucional e a norma infraconstitucional, tem hodiernamente um olhar social sobre a imposição da pena e sua aplicação, tendo em vista, que esta deve visar somente conduzir o apenado a uma possibilidade de correção de sua conduta delituosa, bem como sua reinserção social, justamente por não ter a pena um caráter de castigo, e sim de ressocializador.
3.2 Princípio da Presunção de Inocência
O princípio da presunção de inocência é o desdobramento do princípio do devido processo legal, e está previsto no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Cidadã de 1988, dispondo da seguinte maneira: "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória". Consagrando-se um dos princípios basilares e alicerce do Estado Democrático de Direito como garantia processual penal, visando à tutela da liberdade pessoal.
Tendo a Carta Republicana disposto sobre o princípio em comento, o ordenamento jurídico infraconstitucional, em especial o processual penal, está obrigado a absorver regras que permitam encontrar um equilíbrio entre o interesse punitivo estatal e o direito de liberdade.
O ordenamento jurídico pátrio, no que tange o direito constitucional, através de seus preceitos, exerce notória influência sobre aos demais ramos do Direito. Tal influência na seara do processo penal, trata do conflito entre o jus puniendi e o jus libertatis do cidadão, bem intangível, não podendo ser considerado objeto da lide, reputado o maior de todos os bens jurídicos afetos à qualquer indivíduo.
3.3 Princípio da Intervenção Mínima do Estado
O poder punitivo do Estado deve estar regido e limitado pelo princípio da intervenção mínima. Com isto, quero dizer que o direito penal somente deve intervir nos casos de ataque muito graves aos bens jurídicos mais importantes. As perturbações mais leves do ordenamento jurídico são objeto de outros ramos do direito.[35]
Intervenção penal deve ser fragmentária e subsidiária. Isso é o que caracteriza o chamado Direito penal mínimo. O princípio da intervenção mínima possui dois aspectos relevantes: fragmentariedade e subsidiariedade.[36]
Quanto à fragmentariedade, o Direito Penal, só agirá em alguns casos, somente naqueles raros episódios típicos em que a lei descreve um fato como crime; ao contrário, quando ela nada disser, não haverá espaço para atuação do Direito Criminal. Nisso, aliás, consiste a principal proteção política do cidadão em face ao poder punitivo estatal, qual seja, a de que somente poderá ter invadida sua esfera de liberdade, se realizar uma conduta descrita em um daqueles raros pontos onde a lei definiu a existência de uma infração penal.[37]
Já a subsidiariedade, preceitua que o Direito Penal só deverá atuar após o exaurimento de todos os outros ramos do Direito. Sua intervenção só pode atuar quando fracassam as demais barreiras protetoras do bem jurídico predispostas por outros ramos do Direito.[38]
3.4 Princípio da Proporcionalidade
O Princípio da Proporcionalidade proíbe o estabelecimento de penas desproporcionais ao delito cometido, bem como a imposição de penas que careçam de relação valorativa com o fato cometido, contemplando este em seu significado global.[39]
O Princípio da Proporcionalidade além de encontrar assento na imperativa exigência de respeito a dignidade humana, tal princípio aparece insculpido em diversas passagens do Texto Constitucional, quando abole certos tipos de sanções (art. 5º, XLVII), exige individualização da pena (art. 5º, XLVI), maior rigor para casos de maior gravidade (art. 5º, XLII, XLIII, XLIV) e moderação para infrações menos graves (art. 98, I). Baseia-se na relação custo-benefício.[40]
3.5 Princípio da Legalidade ou da Reserva Legal
O principio da legalidade está previsto na Constituição Federal, entre os direitos e garantias fundamentais, no artigo 5º, inciso XXXIX, bem como no artigo 1º do Código Penal Brasileiro: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem previa cominação legal.”
A principal função do principio da Legalidade é a função constitutiva, através da qual se estabelece a positividade jurídico-penal, com a criação do crime (pela associação de uma pena qualquer a um ilícito qualquer). Nem sempre se percebe que o principio da Legalidade não apenas exclui as penas ilegais (função de garantia), porém ao mesmo tempo constitui a pena legal (função constitutiva).[41]