4 O JUDICIÁRIO E O SEU PAPEL NA CONCRETIZAÇÃO DO MELHOR INTERESSE
Pelo exposto, não há dúvidas que o consenso quanto à guarda dos filhos menores, entre os pais em processo de separação é fundamental para que se efetive o melhor interesse da criança, porém, na falta deste consenso, prevalecendo a discórdia e a disputa acirrada entre ex-cônjuges, é de extrema importância que o Estado intervenha e imponha sentença que assegure os interesses do menor. Para a magistrada Maria Luiza Póvoa “Os filhos continuam fazendo parte daquela relação finalizada, e precisam conviver com aqueles que um dia formaram um casal. A separação é da família conjugal, não da família parental”.[50]
Azambuja critica a falta de realização de políticas sociais e programas (resguardadas pelo próprio art. 227 da CF de 88) que previnam ou instruam as famílias para que evitem esse tipo de lide. “Muitas demandas que são levadas ao Poder Judiciário decorrem da carência de investimentos nas políticas sociais básicas de atendimento à criança e à família, em que pesem as disposições constitucionais e infraconstitucionais existentes”.[51]
Ressaltando que o Poder judiciário, como depositário dessas crises interpessoais de família em processo de desfazimento, ainda não conta com Varas alçadas para a resolução destes conflitos em curto prazo.
A referida autora afirma que muitos dos casos de disputas de guarda e regulamentação de visitas que tramitam nas Varas de Família encobrem casos de violência ou negligência contra os filhos destas famílias, cuidando, as partes, para que nada conste nos autos do processo, impedindo, assim, a adoção de medidas de proteção àqueles que ainda não atingiram os dezoitos anos de idade, ou ainda, não entendem o que está acontecendo. É exatamente nestes casos que a avaliação da situação familiar, em especial a da criança, no que concerne ao seu estado físico, social e psíquico, e a atenção aos fatos que se sucedem no tramitar do feito, se faz extremamente necessária para a análise feita pelo sistema de Justiça.
Portanto, não é mais possível que os profissionais encarregados de resolver disputas de família examinem superficialmente as questões postas, ignorando a situação do menor e sobrepondo a pretensão dos adultos em prol da celeridade processual, e, muito menos, justifiquem essa omissão pelo número de processos contidos naquela Vara.
O princípio do interesse do menor, como instrumento processual, obteve tamanha preeminência na seara do Direito de Família que passou a ser o elemento norteador dos ordenamentos, nesse âmbito. Assim, o legislador, tanto no caso brasileiro, como no português indicou que o Juiz e o Tribunal devem solucionar as divergências nesse campo, levando sempre em consideração o melhor interesse da criança. A utilização deste conceito pelo legislador permite um alargamento dos poderes avaliativos do Magistrado e atribui ao mesmo o poderio de julgar convenientemente.[52]
Com base nas ideias de Ana Carolina Brochado Teixeira, Guilherme Strenguer e Marianna Chaves, pode-se afirmar que, indubitavelmente, o interesse da criança constitui nos dias atuais uma verdadeira instituição no tratamento da matéria que ponha em questão qualquer direito relativo à filiação, proteção e guarda dos menores. Tanto na família legítima como na natural e suas vertentes, o interesse da criança é princípio prevalecente. Em cada situação, cabe ao magistrado colocar em prática o interesse do menor e tomar medidas que o protejam, devendo a apreciação do caso concreto ser manobrada de acordo com os fatos relacionados com a situação sub judice.[53]
Mister é a observação de que essa função não é só do magistrado, mas sim do Poder Público em inserir demais profissionais especializados que ajudem o juiz nesta análise familiar. A interdisciplinariedade é fundamental nas Varas que cuidam dos direitos das crianças e dos adolescentes.
Vale ressaltar ainda que, tendo em vista o contato intenso com a realidade e a complexidade de se utilizar, na seara do Direito de Família, conceitos rígidos e absolutos, o interesse do menor não é um preceito genérico que valha para todos os casos. Na opinião da jurista portuguesa Maria Clara Sottomayor “este critério só adquire eficácia quando referido ao interesse de cada criança, pois há tantos interesses da criança como crianças”.[54]
4.1 BREVE HISTÓRICO DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
Apesar do princípio do melhor interesse da criança só ter sua discussão iniciada no Brasil, efetivamente, no início da década de 1990, de acordo com Tânia Pereira[55], no âmbito internacional, o princípio do melhor interesse da criança originou-se do parens patriae, utilizado na Inglaterra sob a prerrogativa do Rei da Coroa de proteger os que não conseguissem se defender sozinhos. No séc. XIV, a Coroa delegou tal poder às Cortes da Chancelaria, que, por sua vez, no séc. XVIII, distinguiram as atribuições do parens patriae em duas: a proteção infantil e a proteção dos loucos. O instituto serviria como uma atribuição do Estado de cuidar daquele indivíduo que tivesse uma limitação jurídica.
Sendo o princípio do parens patriae levado em consideração nas leis referentes à guarda, a autoridade das Cortes de Equidade passou para os Tribunais, obedecendo à codificação de cada Estado. Assim, as Cortes detêm o dever de supervisionar os guardiões e de assegurar que eles ajam no melhor interesse de seus pupilos. Desta forma, diz a referida autora “o guardião tem uma relação de subordinação para com a Corte, que, por sua vez, é a ‘guardiã suprema’ e detém a jurisdição sobre a guarda. ‘o guardião é delegado do parens patriae estadual’”.[56]
De acordo com a referida autora, dois julgados do Juiz Lord Mansfield, em 1763, identificados como Rex v. Delaval e Blissets, são conhecidos, no Direito Costumeiro Inglês, como precedentes que consideraram a primazia do interesse da criança e o que era mais próprio para ela.
Em 1813, com julgamento do caso Common-Wealth v. Addckis, da Corte da Pensilvânia, em que havia uma disputa de guarda em que a mulher havia cometido adultério, foi conhecido o princípio do melhor interesse da criança nos EUA. Na mesma oportunidade, foi introduzida no país a Tender Year Doctrine, a qual considerava que, em razão da pouca idade, a criança precisava dos cuidados da mãe, de seu carinho e atenção, sendo assim, a pessoa ideal para dedicar os devidos cuidados. Tal doutrina espalhou-se em todo país, vigorando a preferência materna, que só não seria levada em conta caso ficasse comprovada a falta de compromisso da mãe. A 14ª Emenda Constitucional americana estabeleceu igualdade entre homens e mulheres, conduzindo assim a uma modificação na orientação dos Tribunais, uma vez que a Tender Year Doctrine dava tratamento privilegiado à mãe em prejuízo do progenitor da criança.
Atualmente, o best interest expressa-se no privilégio dos interesses da criança em detrimento dos interesses de seus pais, sendo adotado pela maior parte do mundo, após a Declaração Universal dos Direitos da Criança, de 1959, determinar em seu 2º Princípio que:
The child shall enjoy special protection, and shall be given opportunities and facilities, by Law and by other means, to enable him to develop physically, mentally, morally, spiritually and socially in a healthy and normal manner and conditions of freedom and dignity. In the enactment of laws for this purpose, the best interests of the child shall be the paramount consideration.
Tânia Pereira[57] esclarece que os direitos dispostos nas Declarações são princípios e que, portanto, não são obrigatórios aos Estados, mas apenas uma afirmação de cunho moral.
Somente em 1989, com a chegada da Convenção Internacional dos Direitos da Criança, aprovada por unanimidade na sessão de 20 de novembro da Assembleia Geral das Nações Unidas, que houve a promulgação deste princípio como regra a ser imposta aos países ratificantes. A Convenção exige, por parte de cada Estado que a subscreva e ratifique, uma tomada de decisão, incluindo-se os mecanismos necessários à fiscalização do cumprimento de suas disposições e obrigações, devendo servir de instrumento básico para todos aqueles que direta ou indiretamente trabalham em prol da população infanto-juvenil. No Brasil, a Convenção foi logo ratificada em 1990 através do Decreto nº. 99.710, incorporando definitivamente o princípio do melhor interesse da criança e, sobretudo, representando um norte para a modificação das legislações internas no que concerne à proteção da infância na América Latina.
4.2 A DIFICULDADE DE CONCEITUAR O TERMO MELHOR
De acordo com Waldyr Grisard Filho, a tentativa de conceituar o princípio do melhor interesse da criança é inútil, pois “não é um fim em si mesmo, mas um instrumento operacional à determinação da guarda utilizado pelo juiz”.[58] Ou seja, o interesse da criança e do adolescente envolvido em questão de disputa de guarda deverá ser observado de acordo com as peculiaridades do caso em concreto. Assim, serão levados em conta aspectos que proporcionem uma vida saudável para esse infante, como por exemplo, a idade, o sexo, a irmandade, o desenvolvimento físico e moral da criança, o apego ou indiferença manifestado por ela(s) em relação a seus pais.
Para Tânia Pereira[59], a aplicação deste princípio enfrenta algumas dificuldades, uma vez que o juiz não deve pautar-se em um conjunto de regras constitucionais e legais de forma fria, muito menos utilizar-se de poder discricionário ilimitado, mas deve sim analisar, atenciosamente, a situação da criança ou adolescente e de sua família, caso contrário, pode gerar resultados injustos para estes, fazendo o número de litígios crescer, comprometendo as decisões.
Marianna Lima, corroborando com a opinião de Waldyr Grisard e Tânia Pereira, escreve que “conceituar o interesse da criança é tarefa complexa e de difícil concretização”.[60] A autora assevera ainda que se trata de um “conceito jurídico indeterminado” e que, frente a conceitos jurídicos indeterminados, o magistrado não se restringe a pronunciar o direito, mas conduz a um ajustamento deste aos fatos e à realidade social[61].
Como explica Groeninga, é mister frisar também que o princípio do melhor interesse da criança deve ser visto em uma ótica associada ao interesse dos pais e não isoladamente, sob pena de haver um “desbalanceamento na equação poder/dever, chegando a distorção em que os pais devem e os filhos podem”.[62]
Em acórdão do Superior Tribunal de Justiça de 2.04.09 (Resp. 964836 / BA – 3º. Turma) a Ministra Nancy Andrighi posiciona-se em relação ao aludido princípio:
Direito da criança e do adolescente. Recurso especial. Ação de guarda de menores ajuizada pelo pai em face da mãe. Prevalência do melhor interesse da criança. Melhores condições.- Ao exercício da guarda sobrepõe-se o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, que não se pode delir, em momento algum, porquanto o instituto da guarda foi concebido, de rigor, para proteger o menor, para colocá-lo a salvo de situação de perigo, tornando perene sua ascensão à vida adulta. Não há, portanto, tutela de interesses de uma ou de outra parte em processos deste jaez; há, tão-somente, a salvaguarda do direito da criança e do adolescente, de ter, para si prestada, assistência material, moral e educacional,os termos do art. 33 do ECA.
Devem as partes pensar, de forma comum, no bem-estar dos menores, sem intenções egoísticas, caprichosas, ou ainda, de vindita entre si, tudo isso para que possam – os filhos – usufruir harmonicamente da família que possuem, tanto a materna, quanto a paterna, porque toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família, conforme dispõe o art. 19 do ECA.
(...)
Melhores condições, para o exercício da guarda de menor, evidencia, acima de tudo, o atendimento ao melhor interesse da criança, no sentido mais completo alcançável, sendo que o aparelhamento econômico daquele que se pretende guardião do menor deve estar perfeitamente equilibrado com todos os demais fatores sujeitos à prudente ponderação exercida pelo Juiz que analisa o processo (grifos nossos).[63]
Claro é que o melhor interesse da criança, como afirma a Ministra, não depende de um elemento apenas, mas da união desses requisitos. Cabendo ao pai guardião proporcionar caminhos comuns entre os filhos e o outro genitor, mesmo que separados territorialmente, em virtude de uma vida digna e saudável para sua prole.
Desta forma, o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente adentra no judiciário brasileiro representando uma nova era do Direito de Família, um direito que retira a concentração de um poder uno e divide, de forma equilibrada, a tutela jurídica pertencente a cada integrante da família, resguardando especialmente os direitos e garantias daqueles que ainda não podem se proteger sozinhos.
Em meio a toda essa discussão teórica, importante é para este estudo, descrever o procedimento que o Poder Judiciário deve utilizar no momento de decidir qual dos pais – ou ainda um terceiro – proporcionará, de forma efetiva, o melhor interesse de sua criança.
Não há dúvidas que qualquer processo que envolva família deve contar com um acompanhamento atencioso e minucioso para que se ponha a salvo o interesse individual de cada integrante associado com o do próprio grupo familiar. Porém, o cuidado redobra quando o litígio envolve criança ou adolescente que, pela imaturidade, não sabe pleitear ou avaliar o seu melhor interesse. Assim, nos casos de separação ou divórcio cumulado com pedido de guarda, o juiz deverá analisar em primeiro lugar, a condição psíquica, moral, econômica e social de cada ascendente, além da afinidade entre este e seu(s) filhos(s). Evidente que sozinho, ou com meras provas documentais produzidas pelos respectivos advogados dos litigantes, o magistrado não poderá proferir sentença clara, verdadeira, que assegure integralmente o interesse da prole. Neste caso, é de suma importância que as Varas de Família e da Criança e do Adolescente trabalhem de forma interdisciplinar, contando sempre com Psicólogos, Psiquiatras e Assistentes Sociais que auxiliem o juiz na formação de um entendimento completo sobre a situação daquela família.
4.3 O PODER JUDICIÁRIO: a tentativa de materialização deste princípio
Na doutrina, é patente a ideia da dificuldade de materialização do melhor interesse da criança. Assevera-se que, em decorrência dos conceitos vagos e genéricos que norteiam o Direito das Famílias, é tarefa impraticável, nesse âmbito, não evocar a prática judicial para saber como a matéria é tratada, quais os fatores que orientam os magistrados na procura da concretização desse interesse.[64]
Seguindo a tese de Maria Clara Sottomayor[65], Marianna Chaves cita alguns sub-critérios para a atribuição de guarda, que logicamente não são imutáveis e muito menos exclusivos, mas que, se levados em conta, contribuem para a formação de um conceito amplo que se adequará ao caso concreto que, envolvam infanto-adolescentes. Explica que:
Da análise jurisprudencial dimanam diversos sub-critérios ou elementos que auxiliam como sustentáculo para a determinação do melhor interesse da criança. Tais elementos são tantos e tão semelhantes quanto às situações que emergem diante dos Tribunais. Todavia, apesar da diversidade é viável tentar proceder à criação de um rol dos mesmos.[66]
Para Chaves, diversos elementos ou questões devem ser observados pelo juiz, para que este sentencie em prol da criança. Como critérios a não mais serem observados cita: 1. A culpa na separação e no divórcio – Uma vez que o desamor entre os pais não indica que um ou outro tenha mais ou menos capacidade educativa para com os filhos; 2. A presunção maternal – O que importa é a capacidade de cuidado com a prole, atualmente, a mulher tem seu espaço conquistado no mercado de trabalho não sendo mais símbolo do lar, papel este já exercido, em alguns casos, pelo marido, ressalvado o aspecto da tenra idade da criança que possui elo da amamentação e preferencialmente ficará ao lado da mãe; 3. A capacidade educativa e econômica dos pais – O critério de educação é de foro íntimo da família, não sendo de escopo do Estado essa averiguação, salvo nos casos de violência ou comportamento amoral contra a criança, já a capacidade econômica não gera preferência de guarda, uma vez que a bonança econômica de um não se sobressai à capacidade protetiva do outro que não dispõe de capital suficiente para a subsistência dos filhos, podendo esse problema ser resolvido com a prestação de alimentos àquele que detém a guarda; 4. A identidade de sexo da criança e o progenitor – O fator da identidade de sexo entre pais e filhos não é baseado em dados científicos como critério de concessão da guarda, devendo ser analisado de acordo com o caso concreto, considerando os costumes atuais de vivência – 5. A conduta moral, nomeadamente a questão da homossexualidade – A opção sexual do genitor nada interfere no cuidado que ele poderá prestar à sua prole, não devendo então, o juiz, utilizar-se de apreciação preconceituosa, devido à rotulação dada pela sociedade, para proferir sentença de guarda, sob pena da violação do direito fundamental da intimidade da pessoa humana.
Por outro lado, mostra-se favorável à ideia de análise e consideração dos seguintes fatores: 1. A preferência da criança – não sendo um fator de imposição, a pronúncia da vontade da criança tem grande valor decisório, porém, não determinativo. A consideração da vontade do menor representa grande avanço na história dos direitos da criança e do adolescente e mostra-se como alternativa satisfatória para a resolução da lide, ressalta-se, mais uma vez, a importância da participação de profissionais capacitados para que não haja vícios nesta declaração. Deve-se estar atento, também, à idade da criança, bem como as outras provas ou fatos apresentados no processo; 2. A não separação dos irmãos – Observada a relação entre os irmãos pela equipe profissional encarregada da resolução deste conflito, deve o juiz optar pela mantença da união dos irmãos baseando-se na garantia constitucional da convivência familiar; 3. O progenitor que mais favorece as relações da criança com o outro pai – muito utilizado pela jurisprudência, esse fator tem o escopo de evitar conflitos futuros, uma vez que o genitor que favorece esse contato proporcionará mais e com mais qualidade momentos de contato familiar com o outro progenitor; 4. Continuidade das relações da criança – não funciona como principio absoluto, mas ajuda na diminuição do impacto sofrido pela criança no processo de separação.
Sobre esse último fator, leciona a jurista que a proposta mais recente da doutrina é a defesa de uma presunção em benefício da figura primária de referência ou primary caretaker, ou seja, aquele que primordialmente cuidou do filho no dia a dia. É consagrado pela doutrina por ser um critério neutro, uma vez que não faz alusão ao sexo dos pais nem se refere às capacidades ou incapacidades de cada um deles, nem mesmo de maneira indireta, mas reflete sobre a atribuição da guarda em virtude das ações e dos comportamentos em relação à criança. Seria uma convergência de diversos elementos fundamentais para decidir acerca do destino da criança.[67]
Entretanto, alerta para a questão de que diante de casos em que ambos os pais exerceram o papel de figura primária de referência do filho, esvai-se a possibilidade de criação de uma presunção, sendo necessária a análise conjunta de outros elementos.
Como bem visto, a dificuldade de conceituar o termo melhor interesse advém da subjetividade que tal princípio carrega, uma vez que não existe fórmula exata para sua concretização. O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente é, então, sinônimo de conjunto, isto é, reflete-se mediante junção de vários conceitos. Muito mais do que um termo jurídico, configura-se na prática de observações, cuidados, amparos, garantias e atenções feitas para assegurar os direitos do infante, ressaltando-se a necessidade da interdisciplinaridade com outras áreas das Ciências Humanas, Sociais e da Saúde.
Corroborando este último raciocínio, Azambuja[68] leciona que a intervenção do judiciário com escopo de materializar o princípio do melhor interesse da criança não depende apenas do juiz, mas exige
(...) uma visão interdisciplinar e uma capacidade específica dos profissionais. Advogados, técnicos, Promotores e Procuradores de Justiça, assim como magistrados, devem estar cientes das múltiplas facetas que compõem as relações familiares (...). De nada adianta, nesses casos, trazer aos autos exclusivamente provas do relacionamento da época em que a família não experimentava o conflito da separação. Há que se resgatar a história familiar a fim de que a decisão judicial possa alcançar a efetividade de que todos almejam.
Há assim, a necessidade de que este magistrado esteja especializado na matéria de Direito de Família com ênfase no Direito da Infância e do Adolescente, transformando em costume a adoção dos critérios acima referidos, como parâmetro para a decisão final.
Outro aspecto relevante, corroborado por Maria Azambuja e pelo professor Euclides de Oliveira é a falta de cuidado destinado a estes casos pelas Varas de Família, que se limitam a resolver apenas os conflitos do casal, confundindo os interesses dos adultos com os dos filhos “deixando de investigar, ainda que de forma sumária, a situação das crianças envolvidas”;[69] “sendo os filhos colocados como epicentro da disputa paterna, como se fossem meros objetos numa relação de forçada convivência em que se lhes renega a posição de sujeito de direito”.[70]
É necessário, portanto, a movimentação do Poder Público no que concerne à reorganização das Varas de Família, da Criança e do Adolescente −inclinando a competência dos casos de disputa de guarda envolvendo menores, para esta última −, especializando-a e equipando-a com profissionais competentes, que saibam empregar os requisitos acima discutidos em prol da materialização do principio do melhor interesse da criança.