5. CASO SEAN GOLDMAN
Abstraindo-se das questões de Direito Internacional e levando em consideração apenas os aspectos de Direito da Família e da Criança, este artigo se utiliza do caso Sean Goldmam para exemplificar a inobservância dos interesses do menor pelo Poder Judiciário durante a instrução dos processos litigiosos de guarda.
Sean, filho de Bruna Bianchi e David Goldman − ela brasileira e ele estadunidense − , nasceu em Nova Jersey, no ano de 2000, fazendo parte, até o seu 4º aniversário, de um ambiente saudável e feliz. No ano de 2004, foi levado pela mãe para férias de duas semanas no Rio de Janeiro e nunca mais voltou. Já residindo no Brasil, Bruna pleiteou judicialmente o divórcio cumulado com a guarda do filho menor. Trava-se, desde então, litígio judicial para resolver sobre a guarda de Sean.[71]
Acusada de rapto de menor, Bruna manteve a lide processual até o ano de 2008, quando morreu em decorrência de complicações no parto de seu segundo filho. Seu atual marido pediu então a guarda da criança alegando paternidade socioafetiva – previsto no artigo 1.605 do Código Civil brasileiro de 2002 e conceituado por Andrade como “àquela que inexiste origem consanguínea de filiação e a situação fática decorre exclusivamente da afetividade –, obtendo êxito em seu pleito”[72], obtém a guarda provisória do garoto. Quando o pai biológico de Sean volta ao Brasil com fito de levá-lo de volta aos EUA, depara-se com tal decisão.
É notório que o caso Sean possui várias lacunas. É difícil argumentar ou defender qualquer um dos lados, pois não se sabe a causa certa da fuga de Bruna, muito menos se David é ou não o melhor pai para o menor. Simplesmente, o processo é baseado em alegações, acordos e declarações sem embasamento, o que o torna mais difícil de ser resolver.
De acordo com STF em HC 10.1985 relatado por Marco Aurélio no dia 17 de junho de 2009, o processo de busca, apreensão e restituição do menor Sean, pleiteado pela Autoridade Central Administrativa Federal – ACAF (órgão encarregado de fazer observar a Convenção de Haia no Brasil), após conflito de competência julgado pelo STJ, foi transferido junto com o processo de pedido de guarda que tramitava na 2º Vara de família na comarca do Rio de Janeiro para Justiça Federal, apresentando regular andamento.
Foi realizada perícia visando a estabelecer as condições psicológicas do menor e os impactos decorrentes da eventual transferência de domicílio para os Estados Unidos da América. As partes foram ouvidas e houve gravação de entrevista com o menor. No referido laudo, ficou consignado, em diversas passagens, que a criança ao ser indagada sobre a permanência no Brasil ou a mudança para os Estados Unidos, teria respondido com indiferença sobre o local de sua residência. Porém, foi concluído que houve parcialidade das peritas, uma vez, que houve alegação de jamais ter existido tal indiferença. Foram impugnadas tais perícias e requerida a oitiva do paciente, para dele colher a opinião sobre sua residência em outro país e assim, sanar a dúvida.
O juízo Federal rejeitou a pretensão, afirmando a confiança na excelência do trabalho desenvolvido pelas técnicas nomeadas. Contra o ato, foi interposto agravo de instrumento, com pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso. Não foi acolhido o efeito suspensivo sob a justificativa, do juízo federal, de que a decisão de primeira instância em seu término poderia ser submetida a amplo controle no segundo grau de jurisdição, e descaracterizando o risco de grave lesão e de difícil reparação. Antes do julgamento final do recurso, o juiz federal, determinou o retorno imediato do menor aos Estados Unidos da América, fixando a data de 3 de junho de 2009 para a apresentação da criança perante o Consulado Americano no Rio de Janeiro, com mandado de busca e apreensão, caso a entrega espontânea não ocorresse. Formalizou-se Habeas Corpus no Tribunal Regional Federal da 2º. Região, buscando a declaração de nulidade da sentença, por não ter sido colhido o depoimento do menor. O pedido foi liminarmente indeferido. Desta forma, por meio do Habeas Corpus ora analisado, o Ministro Marco Aurélio
(...) defere a liminar, para manter por hora, a situação fática de permanência do menor no país, afastando a eficácia do acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 2º Região na Apelação Cível n. 2008.51.01.018422-0, do qual resulta a ordem peremptória de entrega do paciente ao Consulado americano na cidade do Rido de Janeiro em 48 horas.[73]
Em 22 de dezembro de 2009, o Ministro Gilmar Mendes, alegando apenas aspectos processuais, cassou o deferimento de liminar concedido pelo Ministro Marco Aurélio através de uma Medida Cautelar de Mandado de Segurança 28.524 do Distrito Federal argumentando o seguinte:
a) que já houve sentença e acórdão de mérito nos autos da ação de busca, apreensão e restituição do menor e que a jurisprudência desta Corte já assentou, na ADPF n.º 172/RJ e no HC n.º 99.945/RJ, competir às instâncias ordinárias a resolução do caso;
b) que o ato atacado em sede de habeas corpus não demonstra qualquer ilegalidade ou abuso de poder, restringindo-se a atacar os contornos fáticos definidos pelas instâncias ordinárias;
c) que a única alteração do quadro fático, desde o julgamento da ADPF n.º 172/RJ e do HC n.º 99.945/RJ, foi a prolação do acórdão em favor da União, mantendo-se o mérito decidido pela sentença;
d) que o acórdão do TRF da 2ª Região assentou que, nos termos do julgamento do CC n.º 100.345/RJ (STJ), assegura-se um acordo de visitação entre os parentes brasileiros e americanos, para a garantia do fomento da continuidade das relações familiares.[74]
Acordo político ou não, a medida liminar acima exposta demarca, claramente, a negligência em relação aos sentimentos do menor. Foram observados apenas os interesses do padrasto, que é advogado muito influente no Brasil; os interesses do pai, em querer seu filho longe da família brasileira; os interesses dos EUA e os acordos entre este último e o Brasil. Porém, não foi considerada a vontade de uma criança psicológica e fisicamente normal, de 9 anos, que já consegue expressar sua vontade, ou pelo menos indicar qual sua preferência.
Assevera-se mais uma vez, que o escopo desse trabalho não é o julgamento de nenhuma das partes, pois, até o momento, não existem meios para uma análise eficaz sobre a impossibilidade deste pai biológico cuidar do seu filho, assim como o cabimento do padrasto continuar com a guarda unilateral do garoto. Mas sim, analisar o melhor interesse dessa criança que foi inserida, amada, educada e cuidada durante cinco anos ininterruptos com sua família brasileira, desenvolvendo laços afetivos com essas pessoas e reconhecendo seu padrasto como pai. Não parece justo, portanto, após toda a teoria utilizada neste artigo, que Sean seja retirado bruscamente de seu atual seio familiar.
Desta forma, sem dúvida alguma, o princípio do melhor interesse da criança, que, como já dito, tem de ser analisado perante o caso concreto, foi violado. Não analisaram Sean Goldman atual − menino que vive no Brasil há 5 anos, fala a língua portuguesa, tem amigos em sua escola e em seu bairro, uma irmã, avós e um pai socioafetivo (sim ele também pode ser chamado de pai!), mas sim, um Sean passado, aquele que vivia nos EUA em uma família feliz que ficou para trás. A garantia constitucional de convivência familiar e proteção integral foram deixadas de lado, em prol de interesses internacionais, não observando que o indivíduo é titular de direitos internacionais também.
A discricionariedade do juiz federal ao não aceitar a oitiva do menor foi discrepante aos princípios que balizam os direitos fundamentais do ser humano na CF de 88. A volta do menino Sean aos EUA pode ter configurado obediência nacional à Convenção de Haia – que, por acaso, ressalva todos seus artigos no melhor interesse da criança, como uma espécie de exceção às regras ali contidas –, mas violou, negligenciou, desrespeitou um dos principais, senão o principal direito fundamental da criança e do adolescente que é a atenção ao seu melhor interesse.
No caso em tela, é clara a falta de conhecimento da matéria de Família e da Infância e adolescência pela maioria dos magistrados ali envolvidos, é notório também, a negligência quanto aos procedimentos realizados, como a perícia, que, mesmo sob alegações de vício, foi considerada, sem atender ao pedido de oitiva da criança como meio de sanar tal dúvida, e os que poderiam ser realizados e não foram, como a oitiva da criança.
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS: CRITICAS E SUGESTÕES
É notório que as relações sociais mudam a cada dia. Não poderia, então, a família − base da sociedade − deixar de acompanhar a evolução do conhecimento científico, dos movimentos sociais e políticos, bem como o processo de globalização, ou, muitas vezes, ser precursora dessas mudanças. Tenta, assim, a Ciência do Direito, acompanhar ao mesmo passo todo o desenvolvimento humano-social, que é a razão de ser das legislações constitucionais, infraconstitucionais, e internacionais.
O Brasil contemporâneo se inseriu no processo histórico iniciado no pós-guerra. Nesse contexto integram-se os Direitos Humanos ao ordenamento brasileiro, valorizando o indivíduo independente de sua condição socioeconômica. Os impactos no grupo familiar são decisivos. Esvai-se o modelo patriarcal em prol da equiparação constitucional entre homens e mulheres, transformando a família em um grupo composto de vários sujeitos de direito. O filho “virou gente”.
O processo de especificação da criança como sujeito de direito é observado pela Constituição de forma prioritária e integral, resultando assim na discussão sobre o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. O Direito de Família deixa de ter natureza jurídica exclusivamente privada e essencialmente patrimonial, cedendo espaço para a intervenção do Poder Público em caso de desatenção dos pais ou responsáveis. Mas tudo com base nos princípios da ponderação da razoabilidade. Assim, nos casos de litígio de guarda, o Poder Judiciário, na falta de consenso dos pais, deve observar, primeiramente, o melhor interesse da criança sobre os interesses do casal em lide, ou de cada um dos pais. Ressalta-se que esta observância prioritária não é sinônimo de abolir os interesses dos pais, mas apenas deixá-los subsidiários em prol do menor.
Para que toda essa discussão redunde em soluções efetivas e reais, não é apenas necessário que um juiz que sentencie o caso, mas é preciso também que o Poder público delimite uma Vara responsável para resolução de conflitos que envolvam menores cujos interesses estejam sendo ou ameaçados de serem abalados, equipando-as com profissionais competentes que auxiliem o magistrado. Assim, a importância da interdisciplinariedade é ímpar, quando utilizada em prol da resolução de lides familiar. Aqui se está pregando a criação de uma Vara especializada da Criança e do adolescente, em que todas as demandas relativas a essas pessoas em desenvolvimento sejam julgadas.
Além disso, é necessário que a administração do Poder Judiciário encarregue apenas profissionais competentes e conhecedores da matéria de Família e da Criança e do Adolescente para a resolução de conflitos, evitando decisões pautadas em matéria estritamente processual, distanciando a observação dos interesses da criança, como bem se pôde observar com o caso Sean Goldman, acima referido.
Acredita-se que o encaminhamento de todos os casos que envolvam litígios, especialmente de guarda de menor, para as Varas da Criança e do Adolescente, que já adota o princípio da Proteção Integral da criança e de seu melhor interesse, bem como, apostar no aperfeiçoamento destas Varas, é medida necessária, racional, que aumentará a obediência à efetivação e materialização dos direitos fundamentais da criança e do adolescente.
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