Resumo: O presente artigo tem por objetivo analisar a ação revisional no âmbito da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor (CDC) às instituições financeiras. Trata-se de um artigo de revisão bibliográfica, apresentando elementos subsidiados na literatura especializada, enfocando tanto a relação do Estado com as modificações do sistema consumerista como também os desdobramentos doutrinários e jurisprudenciais, destacando-se a Súmula 297 editada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) que regulamenta a aplicabilidade do CDC às instituições financeiras. Buscou-se metodologicamente analisar o objeto de estudo com respaldo numa amostra de decisões proferidas pelos tribunais pretórios à luz da aplicação do CDC nas ações revisionais dos contratos bancários. À guisa de conclusão, constatar-se-á que embora a matéria não seja pacificada no âmbito jurídico, apreende-se a imperativa necessidade da revisão postural nas análises dos julgadores das primeiras instâncias de julgamento da lide no Estado brasileiro, com vistas a corroborar com a perspectiva de um Estado Democrático de Direito, e, sobremaneira, coadunando com a salvaguarda do direito do consumidor arrolado em nossa Carta Constitucional.
Palavras-chave: Ação Revisional. CDC. Contratos. Instituições Financeiras.
INTRODUÇÃO
A intervenção do Estado na proteção dos indivíduos, dos riscos impostos pelo mercado, inaugurou uma nova etapa do desenvolvimento do mundo capitalista ocidental. A importância deste passo pode ser medida pelos altos níveis de desenvolvimento econômico e de bem-estar alcançados pelas sociedades europeias, a partir de meados do século XX (GOMES, 2009, p. 26).
A citação inicial apresenta-se adequada ao papel assumido pelo Estado na contemporaneidade, preocupado precipuamente com a proteção dos indivíduos, com a vulnerabilidade destes nos meandros mercadológicos, tal como asseverado pela Carta Magna da República Federativa Brasileira, nos auspícios do processo de redemocratização do país, no ano de 1988. Entretanto, esta realidade não sobrepujou por todo o corredor histórico mundial que, mesclou entre o absolutismo e as ideias de liberdade e propriedade calcadas na manutenção do sistema capitalista.
Muito se tem discutido a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, o CDC, especialmente no que diz respeito aos contratos bancários, não restando, todavia, pacificado entendimento dos juristas sobre o tema.
Destarte, é fundamental reconhecer a importância do CDC para e no Direito brasileiro, independente de quaisquer eventuais discussões acerca do dito excesso em sua aplicação. Evidente torna-se, dado o olhar voltado à evolução da mentalidade do cidadão, que nas Eras mutantes no percurso histórico societal, adquiriu mais conhecimento de seus direitos, e, por conseguinte nas relações de consumo, passando a ter a consciência de que as empresas não podem ser discricionárias ao contratar com seus clientes, existindo meio legal de se buscar solução justa para os excessos cometidos, postulado no advogar do Estado de Direito.
Diante o exposto, faz-se mister compreender inicialmente como foram sendo regulamentadas as relações de consumo a partir da instituição do Estado Moderno, assentando-se mais especificamente no transcurso do estado liberal ao social, e, neste meandro, de como o consumidor passou a ser valorado pela Constituição Brasileira no rol dos direitos fundamentais e na codificação própria da matéria e contemplado com seus pormenores na Lei nº 8.078 de 11 de Setembro de 1990, competindo-lhe essencialmente a proteção do consumidor.
Neste bojo compreensivo, salutar se faz a menção ao pacta sunt servanda enquanto celebração contratual no pleito do Direito Civil que, porém, destaque-se sua necessária relativização para as questões norteadoras das relações de consumo, coadunando com a efetivação fatídica dos direitos dos consumidores, ou seja, dos vulneráveis nas relações contratuais, destacando-se aqui a aplicabilidade no cenário das instituições financeiras.
Assim, adentrar ao propósito do presente artigo que tem por objetivo, analisar a ação revisional no âmbito da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor (CDC) às instituições financeiras, utilizando-se de aspectos doutrinários e jurisprudenciais acerca da revisão contratual no CDC e a sua aplicação aos contratos bancários via ações revisionais.
Trata-se de um artigo de revisão bibliográfica, apresentando elementos subsidiados na literatura especializada, enfocando tanto a relação do Estado com as modificações a partir da Lei 8.078/90, ao qual veio implementar o preceito constitucional fundamentado do art. 5º XXXII da Constituição Federal de 1988, e, a Súmula 297, editada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) que contempla a especificidade da matéria, sumarizando: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”. A pesquisa em questão está amparada por uma análise das decisões proferidas pelos tribunais pretórios e a aplicabilidade do CDC às instituições financeiras para o alcance do objetivo do estudo em questão.
O tema apresenta-se de sumária relevância, haja vista que o consumidor tem visto sucumbir os seus direitos frente ao entendimento equivocado de uma parcela dos juristas brasileiros quanto à ação revisional como direito básico do vulnerável nesta seara jurídica; o que, entretanto, tem sido reparado, mesmo que parcialmente, pelos tribunais pretórios, corroborando para a salvaguarda do direito do consumidor arrolado em nossa Carta Constitucional.
1 Dos direitos de defesa do consumidor
1.1Entre o estado liberal e o estado social
As acepções de Estado se configuram na medida em que a sociedade e os valores imperativos em cada contexto vão sendo elaborados e/ou transformados. De forma que vale a pena parafrasear o prof. Inocêncio Martíres Coêlho (1993) quando o mesmo faz menção introdutória citando o ensaio de Georges Burdeau[1] que se dedicou à análise de alguns, quiçá os fundamentais, problemas do Estado:
[...] Ninguém jamais viu o Estado. Não obstante, quem poderia negar que se trata de uma realidade? O lugar que ocupa em nossa vida cotidiana é tão importante, que não poderia ser eliminado dela sem que, por sua vez, se vissem comprometidas nossas possibilidade vitais. A ele atribuímos todas as paixões humanas: é generoso ou ladrão, engenhoso ou estúpido, cruel ou benévolo, discreto ou invasor. E porque o consideramos sujeito a esses movimentos da mente ou do coração humanos, a ele dedicamos os mesmos sentimentos que nos inspiram as pessoas: confiança ou temor; admiração ou desprezo; ódio muitas vezes; porém, em certas ocasiões, um tímido respeito ou uma adoração atávica e inconsciente do poder se misturam com a necessidade de acreditar que nosso destino, embora misterioso, não é um joguete do acaso. Se a história do Estado resume nosso passado, sua existência atual parece prefigurar nosso futuro. Se às vezes o maldizemos, logo nos damos conta de que, para o bem ou para o mal, estamos ligados a ele (BURDEAU apud COÊLHO I., 1993, p.05).
Segundo Carvalho (2004, p. 47), as transformações supramencionadas podem ser observadas através de um retrospecto histórico da evolução do Estado Moderno a partir do século XVIII, o que revela que a atuação do Estado no domínio econômico, se fez de forma diferenciada e com diferentes graus de intensidade.
O Estado Liberal surgido no século XVIII em contraposição ao Estado Absolutista priorizava a liberdade do indivíduo e ao direito de propriedade, princípios fundamentais para que a burguesia pudesse efetivar a manutenção do sistema capitalista (DENSA, 2009).
Conforme o cientista político Ricardo Coêlho (2009, p. 32), estes direitos à liberdade e à propriedade não poderiam ser abdicados em hipótese alguma, uma vez que, “de acordo com o pensamento liberal, todos os indivíduos são iguais por natureza e igualmente portadores de direitos naturais”. Destacando ainda que:
[...] a ideia subjacente ao funcionamento do Estado liberal – e coerente com os princípios do liberalismo – era a de que o mercado seria uma instituição autorregulável, não necessitando da intervenção do Estado para funcionar bem, o que de certa forma garantia autonomia ao campo econômico em relação ao campo político (COÊLHO, R., 2009, p.78).
Nesse diapasão, impende destacar o abordado por Densa (2009, p.01) que aduz que para “o modelo liberal, decorrente de leis naturais, cabe ao homem contribuir com a sua racionalidade, interesse e motivação no mercado de trocas de bens e serviços para obter o máximo de benefício”. Acentuando o papel das Constituições, singularizados basicamente aos direitos fundamentais individuais e com a organização política do Estado; de modo que figuram, segundo preleciona o autor, como “receptáculos”, portanto, da ordem pública, o que condiz com o fundamento do liberalismo como sendo o absoluto respeito às liberdades individuais na atuação do Estado, o que, por conseguinte, reflete no fato de que:
[...] o liberalismo encarece a necessidade de garantir a liberdade individual já que a considera como indispensável para que os homens alcancem a sua satisfação. A principal manifestação econômica da doutrina liberal é o postulado da livre iniciativa, que consagra o direito, atribuído a qualquer restrição, condicionamento ou imposição descabida do Estado (TAVARES apud DENSA, 2009, p.01).
Posto que, Densa (2009) extrai deste fundamento, o entendimento que os direitos individuais contidos nas constituições liberais não eram, pois, apenas instrumentos de defesa do indivíduo, mas expressão de uma ordem econômica e social liberal, traduzindo-se em garantia constitucional da economia capitalista.
É, pois, de todo oportuno trazer à baila o entendimento de André Ramos Tavares (2003 apud DENSA, 2009) que obtempera:
[...] a concepção de Estado Liberal gerou, em momentos críticos da humanidade, uma situação insuportável, de modo que, mesmo em países de imensa tradição liberal e capitalista, passou-se a admitir a necessidade de intervenção do Poder Público no mercado e na economia, ainda que extremamente restrita ou em setores específicos prederminados (TAVARES apud DENSA, 2009, p.02).
A partir do século XIX observam-se movimentos de maior intervenção do Estado na economia, em que direitos econômicos e sociais passam a ter abrigo constitucional, e, no fim do século XIX, a sociedade e a economia capitalistas passam por profundas transformações que obrigam os pensadores liberais a rever alguns de seus prognósticos e paradigmas (COÊLHO, R., 2009, p.52).
Sobre este aspecto, necessário se faz mencionar o entendimento do ínclito professor Inocêncio Martíres Coêlho (1991) que preconiza in verbis que num tal contexto, o Estado vê-se obrigado a abandonar a sua posição passiva, neutra. E, que em tal espectro, o povo passa a exigir do Estado a satisfação de novos direitos, caracteristicamente denominados sociais e consubstanciados em serviços e bens, não lhes bastando tão somente o simples de direito de não serem incomodados pela burocracia estatal e de poderem criticá-la livremente.
Por certo, a esse propósito, importante atentar que os fatos ocorridos no período, em muito contribuíram para que o Estado, sem nenhuma posição doutrinária previamente estabelecida, fosse, cada vez mais, abarcando um maior número de atribuições, vindo, assim, a intervir, de forma cada vez mais intensa, na vida econômica e social (CARVALHO, 2004, pp.50-51).
Nesse cenário, passa a ser adotado o sistema denominado modelo social democrata e a recair uma crítica concentrada no individualismo político apregoado por ideias liberais e na consequente reclamação de complementação de direitos, para além dos individuais, face à uma nova realidade que se instaurava, e, que pudessem eles “oferecer ao homem a proteção concreta que a norma abstrata e semântica da Constituição nem sempre proporcionava” (DENSA, 2009, p. 02).
O Estado, então, passa a assumir um caráter assistencial, mais protetivo, abrigando constitucionalmente, os direitos de segunda geração, estes com o “objetivo de aniquilar as barreiras sociais, protegendo os mais fracos, e exigindo uma presença dinâmica do Estado, a fim de garantir os direitos de primeira geração” (idem).
Assim, em um primeiro momento, constata-se um evidente afastamento do Estado da área econômica, limitando-se a exercer certas tarefas básicas indispensáveis à preservação da liberdade e da segurança dos cidadãos; e, no período que se sucede, observa-se, de modo diverso, uma crescente presença estatal tanto no que diz respeito à exploração direta de atividades econômicas quanto na prestação de serviços à comunidade (CARVALHO, 2004, p.47).
Outrossim, Ada Pellegrini Grinover et al. (2007, p. 06) suscita um entendimento majoritário acerca da necessidade de tutela legal do consumidor, justificando ser este um “desafio da nossa Era” que representa em todo o mundo, um dos temas mais atuais do Direito:
[...] não é difícil explicar tão grande dimensão para um fenômeno jurídico totalmente desconhecido no século passado e em boa parte deste. O homem do século XX vive em função de um modelo novo do associativismo: a sociedade de consumo (mass consumption ou Konsumgesellschaft), caracterizada por um número crescente de produtos e serviços, pelo domínio do crédito e do marketing, assim como pelas dificuldades de acesso à justiça. São esses aspectos que marcaram o nascimento e desenvolvimento do Direito do Consumidor como disciplina jurídica autônoma (GRINOVER et al., 2007, p. 06, grifo dos autores).
1.2 Consumidor valorado pela Constituição Federal
Assinala Rogério da Silva (2010) que as gerações que “se criaram sobre a vigência do Código de Defesa do Consumidor”, devam ter claro que esta conquista é um reflexo das mobilizações da sociedade e que os primeiros passos foram dados ainda na década de 70 (com o surgimento das primeiras associações de consumidores no país) num momento, em que o país estava sufocado pelo regime militar que reprimia duramente qualquer manifestação popular. Afirma o autor que, neste período, não havia garantias aos direitos individuais do cidadão e a liberdade de expressão era controlada; e, portanto, falar em defesa do consumidor tratava-se de uma verdadeira utopia.
Prossegue nesta incursão histórica, o autor, afirmando que a década de 80 reservava um desafio, ainda maior, haja vista que fica marcada como o período da redemocratização do país, com a eleição do primeiro presidente civil, após a ditadura militar. De modo que, para o movimento consumerista foi o momento de inserir na Assembleia Constituinte o debate do tema defesa do consumidor. Outro aspecto importante foi a criação em 1985, do tão esperado Conselho Nacional de Defesa do Consumidor, tendo por função, “assessorar o presidente da República no trabalho de elaboração de uma política nacional de defesa do consumidor” (SILVA, R., 2010, p.04) .
A mobilização social face à causa consumerista, acabou alcançando resultados positivos, na medida em que a Carta Constitucional de 1988 inseriu em várias partes do seu texto a preocupação com o consumidor. Sem sombra de dúvidas, a referência mais importante está no artigo 5º XXXII, que in verbis diz que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”, assumindo destaque na Carta, como cláusula pétrea e, que, portanto, não pode ser alterada nem por emenda constitucional (idem).
Ademais, no art. 5º, LXXII, determinou ao Estado a promoção da defesa do consumidor, no sentido de adotar um modelo jurídico e uma política de consumo que efetivamente protegesse o consumidor, o que vem a ser ratificado a posteriore com a promulgação do Código de Defesa do Consumidor, em 11 de Setembro de 1990 (DENSA, 2009, p. 04).
De modo que, por força dos dois dispositivos citados, Densa (2009, grifo da autora) assevera ainda que, do princípio da dignidade da pessoa humana, expresso no art. 1º, III, da Constituição Federal “podemos afirmar que a defesa do consumidor busca a proteção da pessoa humana, que deve sempre sobrepor-se aos interesses produtivos e patrimoniais”.
Cabe ainda destacar a análise feita por Lacerda e Efing (2008, pp. 1978-1979) que ao “observarmos o capítulo da constituição destinado aos direitos e garantias fundamentais, percebe-se que eles se dividem em individuais e coletivos, sociais, de nacionalidade e políticos, deixando de fora os direitos econômicos (art. 170 a 192)”. O que, entretanto, apesar desta dita divisão, os direitos econômicos também estariam enquadrados como direitos fundamentais, uma vez que o rol do artigo 5º da CF/88 não é taxativo, conforme explicita a seguinte passagem:
[...] os direitos e garantias fundamentais prescritos na constituição de 1988 abrangem: os direitos individuais e coletivos (art. 5º), os direitos sociais (art. 6º e 193 e seguintes), os direitos à nacionalidade (art. 12) e os direitos políticos (art.14 a 17). Notemos que o constituinte não inseriu os direitos fundados nas relações econômicas neste contexto, reservando-lhes espaço nos arts. 170 a 192. Essa classificação, de índole juspositiva, contudo não exaure o rol dos direitos fundamentais (BULOS apud LACERDA e EFING, 2008, p.1979).
Consoante à argumentação do autor, tal classificação, de índole juspositiva, contudo não exaure o rol dos direitos fundamentais. Assim, o art. 170 que dispõe sobre a ordem econômica, neste contexto, estaria corroborando com a assertiva da valoração do consumidor, haja vista que, tal ordem, “fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social”, observando dentre os princípios arrolados em seus respectivos incisos, o V- a defesa do consumidor (BRASIL, 1988).
A corroborar com o exposto acima, insta transcrever o entendimento:
[...] por força dos dois dispositivos citados e, ainda, do princípio da dignidade da pessoa humana, expresso no art. 1º, III, da Carta Magna, podemos afirmar que a defesa do consumidor busca a proteção da pessoa humana, que deve sempre sobrepor-se aos interesses produtivos e patrimoniais (DENSA, 2009, p. 04) (grifo do autor).
1.3.CDC: a codificação das relações de consumo
A imersão nesta conjuntura historicista suscita a reflexão de que toda e qualquer legislação de proteção ao consumidor tem, portanto, a mesma ratio: equilibrar as relações de consumo; “seja reforçando quando possível, a posição do consumidor, seja proibindo ou limitando certas práticas de mercado” (GRINOVER et al., 2007, p.07).
Neste bojo, leciona a doutrina que nenhum país do mundo protege seus consumidores apenas com o modelo privado, mas que de uma forma ou de outra, possuem leis[2] que, em menor ou maior grau, traduzem-se em um regramento pelo Estado daquilo que, conforme preconizado pelas ideias dos economistas liberais deveria permanecer na esfera exclusiva dos sujeitos envolvidos.
De forma que quanto ao intervencionismo estatal, tem-se:
[...] De um lado, há o exemplo, ainda majoritário, daqueles países que regram o mercado de consumo mediante leis esparsas, específicas para cada uma das atividades econômicas diretamente relacionadas com o consumidor (publicidade, crédito, responsabilidade civil pelos acidentes de consumo, garantias, etc.). De outra parte, existem aqueles ordenamentos que preferem tutelar o consumidor de modo sistemático, optando por um “código”, como conjunto de normas gerais, em detrimento de leis esparsas. Este modelo, pregado pelos maiores juristas da matéria e em vias de se tornar realidade na França, Bélgica e Holanda, foi o adotado no Brasil, que surge como o pioneiro da codificação do Direito do Consumidor em todo o mundo (GRINOVER, 2007, p. 8).
Segundo Sodré (2007), “o legislador constitucional, em 1988, optou por estabelecer que a livre iniciativa e a defesa do consumidor eram ambas, e em conjunto, princípios da ordem econômica; por esta razão, tais princípios devem ser compatibilizados”. O que em trocadilhos, o autor quer dizer é que: a livre iniciativa dever ser limitada (não é tão livre como poderia parecer!) ao fato de o consumidor não ser lesado.
Consoante à abordagem de Fernando Silva (2005), ao estabelecer a defesa do consumidor como Princípio da Ordem Econômica, teria o constituinte imposto ao legislador ordinário “a tarefa de criar um conjunto de normas capazes de harmonizar a defesa do consumidor e o desenvolvimento econômico fundado na economia de mercado e na livre concorrência”.
Neste legado constitucional, a opção por uma “codificação” das normas de consumo, no caso brasileiro, dado pela Assembleia Constituinte, ao contrário da experiência francesa, decorrente de uma simples decisão ministerial, tendo como fonte inspiradora direta, o corpo da Constituição Federal (GRINOVER et al., 2007, p.08).
A esta notória singularidade de codificação do Direito brasileiro, destaque por ser o CDC:
[...] uma das poucas leis brasileiras nascidas por determinação constitucional, uma vez que a Constituição de 1988 estabeleceu no art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias que o código fosse elaborado em 120 dias, a partir de sua promulgação (Vasconcellos e Benjamin apud SILVA, R., 2010, p.01).
A citação evidencia que cabe ao Estado, através das mais diversas formas, prevenir e defender o consumidor, quando determinadas condutas ultrapassarem os limites que são estabelecidos pela Constituição, tendo reforçado ainda mais, o legislador, ao ter estabelecido no referido art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), a obrigatoriedade do “Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará Código de defesa do consumidor” (BRASIL, 1988).
Extraindo-se que, o surgimento do CDC, através da mobilização da sociedade, decorre de uma previsão da Constituição, deixando clara a opção do legislador em dotar o País de um Código na busca de equilíbrio das relações de consumo entre consumidores e fornecedores, e, com isso, “oferecendo um forte instrumento na defesa dos vulneráveis, até então sem proteção diante de uma relação de desigualdade” (SILVA, R., 2010, p. 06).
É válido observar que antes do CDC, havia leis esparsas e, portanto, insuficientes para proteção frente à parte hipossuficiente da relação de consumo, insuficientes para conter os abusos e desequilíbrio entre consumidores e fornecedores:
Algumas leis ordinárias extravagantes surgiram antes do advento do CDC, as quais mencionavam, eventualmente, a figura do consumidor, buscando certa proteção ao mesmo, porém sem muita amplitude ou sem delinear princípios e procedimentos relativos à defesa dos consumidores. Exemplo seria a Lei 1.521, de 26 de dezembro de 1951, a qual trata dos crimes contra a economia popular e a Lei 4.137, de 10 de Setembro de 1962, que dispõe acerca da repressão ao abuso do poder econômico (ARAÚJO NETO, 2011).
Doravante a necessidade foi aumentando na medida em que cresciam os contratos de massa, as estratégias de marketing de consumo, das mudanças tecnológicas e econômicas, e, os consumidores não possuíam informações suficientes acerca dos produtos e serviços que, aliados às, por vezes, publicidades enganosas e abusivas tornaram imperiosa a regulamentação dos direitos consumeristas (idem).
A esse propósito, faz-se mister trazer à colação o entendimento apresentado por Grinover et al. (2007, pp.08-09) acerca da “opção” do Brasil ter um Código de Defesa do Consumidor e não uma mera lei geral, por reconhecer que o “consumidor não pode ser protegido – pelo menos adequadamente – com base em um modelo privado ou leis esparsas, muitas vezes contraditórios ou lacunosas”. A este respeito, os doutrinadores prosseguem, afirmando que dentre os benefícios:
[...] é importante ressaltar que o trabalho da codificação, realmente, além de permitir a reforma do Direito vigente [...] dá coerência e homogeneidade a um determinado ramo do Direito, possibilitando autonomia, favorecendo, de uma maneira geral, os destinatários e os aplicadores da norma (GRINOVER et al., 2007, p.09, grifo nosso).
Do ponto de vista jurídico, o CDC, foi reconhecido "como lei moderna e tecnicamente adequada à realidade atual das relações de consumo" (NERY apud SILVA, F., 2005).
Isto por que, ao elaborar o CDC, o legislador teria adotado uma técnica de contraponto às grandes codificações do século XIX, voltadas a normatização de grandes áreas do Direito, e que, por seu caráter abrangente, deixavam de atender de modo satisfatório determinadas relações jurídicas em decorrência de sua natureza carecer de tutelas com maior eficácia (SILVA, F., 2005).
Considerando-se, pois, o Código de Defesa do Consumidor Brasileiro como um microssistema normativo eficiente, em virtude dos princípios pelos quais se funda; princípios estes que conforme observado nos parágrafos anteriores:
[...] se irradiam diretamente da Constituição Federal e dão ao consumidor um tratamento diferenciado em razão da natureza das relações jurídicas que envolvem os atores desse tipo de relação em uma economia de mercado. Essas peculiaridades do CDC são, em regra, inaplicáveis a relações jurídicas subordinadas às normas gerais (Código Civil, Comercial, Código de Processo Civil etc.) (SILVA, F., 2005, grifos nossos).