2 Da mitigação do pacta sunt servanda à efetivação dos direitos do consumidor
A principiologia clássica acerca da Teoria dos Contratos encontra fundamento no rol do liberalismo, que congregava a sociedade em torno do laissez-faire, como vislumbrado anteriormente, tendo o centro das atividades, a liberdade dos cidadãos em detrimento do intervencionismo estatal; e, em decorrência desta lógica de funcionamento social, o norte de quatro princípios clássicos da Teoria Geral dos Contratos: “o da autonomia da vontade; o da obrigatoriedade dos contratos; o da relatividade dos contratos e o do consensualismo” (MAIA, 2004, p.63).
Como apresentado outrora, em fins do século XIX e início do século XX, nasce o chamado “Estado Social” e com ele uma nova propositura a ser incorporada a então vigente Teoria Clássica dos Contratos.
O Direito no contexto pós-moderno vem inaugurando novos caminhos na doutrina e na jurisprudência do Estado brasileiro. Registra Mattar (2008, p.02) que a este passo, “os princípios constitucionais adquirem novos paradigmas na análise de conflitos eminentes de grandes valores e repercussões sociais que devem ser ponderados à luz da exegese”. O que, conduz a uma imperativa revisão quanto à acepção acerca dos contratos e, consequentemente, ao princípio do pacta sunt servanda, que tem seu nascedouro com o surgimento do Contrato no direito romano, em meio ao formalismo pela inspiração religiosa ancorado no direito canônico (MATTAR, 2005, p. 02).
O princípio da força obrigatória dos contratos, conhecido pela expressão pacta sunt servanda, informa que o contrato válido e eficaz deve ser cumprido entre as partes. Essa obrigatoriedade forma a base do Direito contratual, porquanto sem ela não haveria possibilidade de se exigir o cumprimento do contrato por via judicial, tornando-o inútil (MAIA, 2004, p.63).
Destaque-se a compreensão empreendida por Maia (2004, p. 62) advertindo que “o contrato, em tempos modernos, faz parte do dia-a-dia dos cidadãos, seja em sua relação com o Estado, seja com outros membros da sociedade”. Tendo a relação contratual sofrido, profundas transformações, ao longo das décadas, em sua grande parte, pela implementação de políticas econômicas e pelos avanços dos direitos dos consumidores:
[...] com a revolução industrial, já no século XVIII, a sociedade se transforma e dois fenômenos importantes ocorrem: a urbanização e a concentração capitalista, esta consequência da concorrência, da racionalização. Esses fenômenos resultaram, mais tarde, na massificação das cidades, das fábricas, das relações de trabalho e de consumo, da própria responsabilidade civil (do grupo pelo ato de um indivíduo). [...] A massificação dos contratos é, portanto, consequência da concentração industrial e comercial, a qual reduziu o número de empresas e aumentou- as em tamanho. [...] A massificação das comunicações e a crescente globalização acirraram a concorrência e o consumo, o que obrigou as empresas a reduzirem custos acelerarem os negócios. Daí as cláusulas contratuais gerais e os contratos de adesão (MAIA, 2004, pp.63-64).
No art. 54 do CDC está conceituado o contrato de adesão:
[...] é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo (BRASIL, 1990, grifo nosso).
Nesse raciocínio, o ínclito doutrinador, Venosa (2002), preleciona de modo esclarecedor, no sentido de que não se pode na atualidade, uma total liberdade contratual porque a sociedade não mais a permite. Paradoxalmente, a plena liberdade contratual, nos dias atuais, se converteria na própria negação de tal liberdade.
Se por um lado, no âmbito do Direito Civil, contrato é:
[...] todo acordo de vontades de fundo econômico entre pessoas de Direito Privado que tenham por objetivo a aquisição, o resguardo, a transferência, a conservação, a modificação ou a extinção de direitos, recebendo o amparo do ordenamento jurídico (MAIA, 2004, p.63).
Por outro, há que sumarizar que as regras estabelecidas no CDC são normas de ordem pública e de interesse social; sendo oportuno afirmar que as referidas normas são de direito privado, mas com forte interesse público, razão pela qual não pode o fornecedor ou o consumidor afastar tais regras da autonomia da vontade, uma vez que, entende-se por normas de ordem pública àquelas que interessam mais diretamente à sociedade que aos particulares (MARQUES apud DENSA, 2008, p. 05).
Perfilha Filomeno (2007, p. 24) ainda no que tange ao entendimento por normas instituídas como de ordem pública e de interesse social, aquelas as quais são inderrogáveis por vontade dos interessados em determinada relação de consumo.
Segundo frisa Nery Júnior (2007, p. 510), “ao lado da ordem pública social e da ordem pública econômica, fala-se modernamente em ordem pública de proteção dos consumidores”.
De modo que as regras ortodoxas do Direito Privado não mais atendem à ordem pública de proteção do consumidor, “notadamente quanto aos vícios do consentimento, à noção de causa no contrato, ao regramento da cláusula penal, à teoria das nulidades e à proteção contra cláusulas abusivas” (GHESTIN e DESCHÉ apud NERY JUNIOR, 2007, p.510, grifo do autor).
Faz-se mister a lúcida decisão proferida pela Terceira Turma Cível do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, sintetizada na ilustrativa ementa:
[...] aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos casos que envolvem relação de consumo, tais como empréstimos bancários. Dessa forma, é permitida a revisão das cláusulas contratuais pactuadas, mormente frente ao fato de que o princípio do pacta sunt servanda, há muito vêm sofrendo mitigações, mormente frente aos princípios da boa-fé objetiva, da função social dos contratos e do dirigismo contratual (BRASIL. TJMS - Apelação Cível 2008.034651-5 2006.000093-7- Rel. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo - 3ª Turma Cível – j.25/02/2009).
Conforme trazido à colação por Densa (2008, p. 05), “nas relações de consumo a autonomia da vontade das partes é mitigada, devendo as partes integrantes da relação de consumo obedecer às regras e aos princípios estabelecidos pela lei”. Sendo que, uma vez que, tratam-se de normas de caráter cogente, conforme previsto no art. 1ª do CDC, devam ser aplicadas de ofício pelo magistrado. Matéria esta reservada à mitigação do princípio do pacta sunt servanda, assertiva adotada hodiernamente no entendimento de tribunais brasileiros:
[...] há muito, o princípio da força obrigatória dos contratos (pacta sunt servanda), vem sofrendo mitigações, frente ao dirigismo contratual e aos princípios da função social dos contratos e da boa-fé objetiva. Ademais, conforme dispõem os artigos 6º, incisos IV e V, e 51, do CDC, é possível a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas, um dos direitos básicos do consumidor.
[...] de asseverar, ainda, que as normas constantes no Código de Defesa do Consumidor são normas de ordem pública, que tutelam interesse social e impossíveis de derrogação pela simples convenção dos interessados, salvo se houver autorização legal expressa. Logo, quando o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 1º, preceitua o estabelecimento de norma de ordem pública e interesse social para reger a relação de consumo, busca o legislador proporcionar o equilíbrio dentro do qual o consumidor possa se equiparar ao fornecedor, sem que este último se valha de sua vontade para obter vantagens mediante acordos contratuais.
[...] O princípio do "pacta sunt servanda", cujo preceito determina que devem prevalecer às obrigações pactuadas entre os contratantes, não pode ser considerado um dogma do direito, de forma a ser tido como intocável, possibilitando que se esconda sob o seu manto irregularidades e abusividades tão-somente porque se encontram previstas no contrato. Tal princípio deve ser interpretado de acordo com a realidade socioeconômica, igualdade das partes e, principalmente, com a natureza do contrato em questão (TJMS - Apelação Cível 2008.034651-5 2006.000093-7- Rel. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo - 3ª Turma Cível – j.25/02/2009) (grifos nossos).
A jurisprudência pátria caminha para validar essa tese, muito embora, ainda não incorporada no julgamento de muitas lides processuais nas primeiras e segundas instâncias consensualmente, porém, buscando abrigo, sobremaneira na mitigação do pacta sunt servanda, de acordo com a seguinte transcrição:
[...] é de se considerar que a aplicação do princípio do pacta sunt servanda vem sofrendo mitigações em razão do advento Código de Defesa do Consumidor e do novo Código Civil, que trouxeram uma nova visão acerca das relações contratuais, passando a priorizar o interesse público e o bem comum. Isso demonstra que, não obstante portadores de certa importância, princípios como o pacta sunt servanda, a autonomia da vontade e a força obrigatória dos contratos, não se encontram revestidos do caráter absoluto que possuíram outrora. Observa-se que o entendimento do Tribunal de origem não diverge do entendimento assente nesta Corte [...] A jurisprudência pacificada no STJ orienta-se pela relativização do princípio "pacta sunt servanda" (BRASIL. STJ, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.062.446 – MS, 2008/0141390-2. ano 2009 ) (grifos nossos).
Parafraseando Nery Júnior (2007, p. 514), “o contrato não morreu nem tende a desaparecer. A sociedade é que mudou, tanto do ponto de vista social como do econômico, e consequentemente do jurídico”. O autor magistralmente afirma que é preciso que:
[...] o Direito não fique alheio a essa mudança, “aguardando estático que a realidade social e econômica de hoje se adapte aos vetustos institutos com o perfil que herdamos dos romanos, atualizado na fase de codificações do século XIX” (idem).
3 A ação revisional no âmbito da aplicabilidade do CDC
3.1 Quanto à revisão contratual no CDC
Aprioristicamente há que ser clarificado que in casu incidem as normas contidas no Código de Defesa do Consumidor. O art. 2º do citado codex é cristalino ao consignar como consumidor: “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final", ao passo que o art.3º disciplina fornecedor como:
[...] toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços (BRASIL, 1990).
Quanto à definição de serviço, o§ 2º do art. 3º do CDC reza como qualquer atividade “fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista" (BRASIL, 1990, grifo nosso).
Ao que consta acerca de contrato, Savigny (2002, apud OLIVEIRA, 2007, p.12) qualifica como: “a união de mais de um indivíduo para uma declaração de vontade em consenso, através da qual se define a relação jurídica entre estes".
Transcrição merecedora neste norte é a que intitula contrato como “o ajuste entre duas ou mais partes, no sentido da transferência de algum direito e ou sujeição a alguma obrigação” (idem, p.12).
Aguiar Júnior (2003, p.17) traz à baila o entendimento acerca de contrato bancário como “aquele concluído por um banco na sua atividade profissional e para a consecução dos seus fins econômicos, que são crédito e serviços. A mais importante de suas funções é a creditícia”. Corroborando, pois com o§ 2º do art. 3º do CDC no que tange a serviço.
No entanto, neste pleito de relação contratual, fundamentado no princípio básico da vulnerabilidade do consumidor, o CDC traz consigo normas imperativas visando à proteção da parte hipossuficiente nas relações de consumo. Compreensão salutar do legislador, compreendida no CDC sob a seguinte redação:
Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance (BRASIL, 1990).
Desta feita, aborda Densa (2008, p. 134) que pelo princípio da transparência, “é nula a cláusula que não tenha sido conhecida ou que não seja compreendida pelo consumidor”.
Sobre tal aspecto, merece reconhecimento, o excelente magistério de Cláudia Lima Marques (2006, p.09):
[...] a revolução industrial trouxe consigo a revolução do consumo. Com isso, as relações privadas assumiram uma conotação massificada, substituindo-se a contratação individual pela coletiva. Os contratos passaram a ser assinados sem qualquer negociação prévia, sendo que, mais e mais, as empresas passaram a uniformizar seus contratos, apresento-os aos seus consumidores como documentos pré-impressos, verdadeiros formulários (grifo nosso).
O que vem a ser redigido no ordenamento legal, sob o art. 54:
Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo (BRASIL, 1990, grifo nosso).
Ainda visando à proteção contratual do consumidor, dispõe o art. 47 do CDC que “as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor” (BRASIL, 1990).
Portanto, cabendo retirar dos artigos transcritos alguns dos direitos básicos do consumidor, no que tange à sua proteção contratual, tendo em vista sua condição de hipossuficiência nessa relação jurídica. Exsurge, assim, o direito ao conhecimento prévio do consumidor do conteúdo do contrato, o direito a que seu respectivo instrumento seja redigido de forma clara e compreensível, e, que, a interpretação das cláusulas contratuais será sempre mais favorável ao consumidor.
Uma vez considerado todo este espectro da relação de consumo, salienta Araújo Neto (2011) que “como não poderia deixar de existir, o CDC trouxe importante inovação na tutela dos contratos de consumo”. Cuidando-se da revisão contratual por onerosidade excessiva, prevista no intróito arguido do art. 6º, inciso V.
Dado que o artigo supracitado prevê a seguinte redação in verbis:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
[...] V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas (BRASIL, 1990, grifos nossos).
Portanto, evidente é que a revisão contratual prevista no CDC é um direito básico do consumidor, e apenas deste. Sendo o status do consumidor, como parte vulnerável no microssistema jurídico do CDC que, contrata por necessidade, pois não pode abrir mão de bens e serviços básicos cotidianos e da premente vida moderna, “muitas vezes consumindo para a sua própria subsistência, além do seu lazer ou divertimento” (ARAUJO NETO, 2011).
Em decorrência desta necessidade, por vezes (e em muitas delas!), o consumidor é a parte lesada, no ato do vínculo contratual, acatando pacificamente às condições manifestamente desproporcionais vinculantes ao acesso dos bens e serviços de que não pode dispender. Conforme lembrado por Araujo Neto (2011), “esta situação configura a lesão, que autoriza a modificação das cláusulas contratuais consideradas desproporcionais, as quais geram obrigações iníquas”.
Tratando-se, pois, de direito previsto na primeira parte do art. 6º, inciso V: “a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais”.
3.2.Aplicabilidade do CDC às instituições financeiras nas ações revisionais
Perfilha Nery Júnior (2007, p. 535) acerca de operações bancárias: “estão abrangidas pelo regime jurídico do CDC, desde que constituam relações jurídicas de consumo” (grifo do autor).
De modo que os bancos estão legitimados na natureza consumerista:
[...] no sistema do CDC, portanto, o banco se inclui sempre no conceito de fornecedor (Art. 3º, caput, CDC, como comerciante e prestador de serviços), e as atividades por ele desenvolvidas para com o público se subsumem aos conceitos de produto e serviço, conforme o caso (art. 3º, §§ 1º e 2º, CDC) (NERY JÚNIOR, 2007, p. 540).
Não obstante o quanto já foi dito sobre as relações de consumo, é mister consignar sua conceituação, trazida à baila no entendimento de Nery Júnior (2007, p. 543), que define as relações jurídicas que se encontram sob o regime do CDC e, portanto, denominadas de relações jurídicas de consumo, valendo-se dizer que dizem respeito àquelas que se formam entre fornecedores e consumidores, tendo como objeto a aquisição de produtos e utilização de serviços pelo consumidor, o que é sintetizado da seguinte forma:
[...] assim, dos elementos da relação de consumo (sujeitos: fornecedor e consumidor; objeto: produto ou serviço), nos contratos celebrados pelo banco, estão sempre presentes os seguintes: a) fornecedor, pois o banco é sempre fornecedor por ser comerciante (antigo art. 119, do Código Comercial, cc. art. 3º, caput, do CDC); b) produto, pois o crédito – bem imaterial – é o objeto do negócio comercial do banco (art. 3º, § 1º, do CDC); c) serviço, quando o negócio que o banco celebra tem como objeto a prestação de serviços bancários (aluguel de cofre, emissão de extratos, etc.) (art. 3º, § 2º, do CDC) (NERY JÚNIOR, 2007, p. 543, grifos do autor).
Ademais, afastando quaisquer dúvidas remanescentes acerca da presença do segundo elemento subjetivo da relação jurídica de consumo, ou seja, o consumidor[3]; é conveniente notar que o art. 29 do CDC equipara a consumidor todo aquele que estiver exposto aos capítulos das práticas comerciais (práticas comerciais abusivas, publicidade) e da proteção contratual. De modo que:
[...] ainda que a relação jurídica contratada com o banco não seja de consumo, para fins de proteção contra práticas comerciais abusivas, publicidade ilegal (enganosa ou abusiva), bem como proteção contratual (por exemplo, anulação de cláusulas abusivas: CDC, art. 51; modificação de cláusulas quando há excessiva onerosidade: CDC, art. 6º, nº V), o art. 29 equipara i contratante não-consumidor a consumidor, de sorte que pode ele se valer do microssistema do CDC para deduzir sua pretensão em juízo. Em suma, todos os contratos celebrados com os bancos, para os fins dos capítulos anteriormente mencionados, são de consumo e estão sujeitos ao regime jurídico do CDC (NERY JÚNIOR, 2007, p. 543).
Preleciona Arnaldo Rizzardo (apud OLIVEIRA, 2007, p.20) que os negócios jurídicos realizados entre as instituições financeiras e os consumidores “se materializam por meio de contratos, logo o motivo de se falar em contratos bancários”, tendo no crédito "o seu objeto e a razão de sua existência".
Não obstante, necessário apontar que nos termos do CDC, o tom genérico de serviço como toda atividade desenvolvida em favor do consumidor tratou-se de uma preferência do legislador com a precípua finalidade de: “esclarecer que as atividades bancárias, financeiras, de crédito e securitárias estariam também inclusas no rol de serviços, para que não houvesse dúvida quanto à incidência do microssistema para estas atividades” (DENSA, 2008, p. 20).