4. Participação procedimental
Conforme já relatado, o modelo burocrático ortodoxo não mais se mostra eficiente para atendimento das demandas da sociedade pluralista atual, sendo que o estrito legalismo leva, muitas vezes, a uma atuação do agente público pautada pelo rigoroso cumprimento das normas atuando, muitas vezes, de forma contrária ao interesse público.
É irrefutável que o instrumento legal funciona como mecanismo que orienta e estabelece os limites à atuação do agente público, combatendo práticas clientelistas e funcionando como instrumento e barreira contra a corrupção. Contudo, conforme já demonstrado, o instrumento legal não consegue esgotar todas as situações apresentadas no caso concreto e, desse modo, a aplicação massificada da lei pode levar ao não atendimento do interesse público. Nesse sentido, a abertura de certa margem de discricionariedade ao agente público o torna capaz de ponderar os interesses em conflito apresentados e, em conjunto com demais atores envolvidos e mediante participação popular, tomar uma decisão mais eficiente.
Entretanto, para além de toda essa concepção da chamada Administração Pública “ideal”, não devemos nos ater a conceitos utópicos. As propostas e novas ideias devem estar sempre acompanhadas de mecanismos que possibilitem sua execução prática. Desse modo, surge a seguinte questão: Como a abertura de certa margem de discricionariedade decisória poderá garantir o atendimento ao interesse público? Quais serão os instrumentos disponíveis ao agente público para que possa conhecer as demandas da sociedade?
Nesse sentido, é necessário estabelecer os procedimentos necessários para que a decisão da administração pública seja tomada de forma democrática, em observância aos princípios da moralidade e eficiência.
Pode-se dizer que o procedimento é, contemporaneamente, método para a “formação de uma decisão administrativa através de uma sequência de atos teologicamente orientados, visando ao correto desempenho da Administração” (CARINGELLA apud NETTO, 2009, p53). Nessa medida, o procedimento funciona como importante meio que legitima a tomada de decisão dentro da margem de discricionariedade conferida ao gestor público, uma vez que o controle destes atos verificará o correto cumprimento dos procedimentos previstos em regulamento.
Portanto, tem-se que uma das principais funções do procedimento é preparar a decisão, e toda essa relação entre Administração e particulares no iter decisório favorecem o consenso da questão a ser decidida. A procedimentalização, desse modo, significa a submissão da atividade administrativa a parâmetros normativos vinculantes que guiam seu desenvolvimento, disciplinando a atuação dos agentes envolvidos, sem restringir a atuação da Administração que possui o poder discricionário quanto ao ato decisório final.
Nesse sentido dispõe Netto:
A Administração burocrática, que se fechava ao público, é rompida com a procedimentalização e por meio da ideia de co-administração, o procedimento torna-se veículo de democratização e de inserção do cidadão no Estado (NETTO, 2009, p. 65).
Ademais, o Ministro do Tribunal de Contas da União, Benjamin Zymler, dispõe que:
Ao criar normas adjetivas, procedimentais, é possível ao Estado legiferante abrir mão de regulação extensiva, valendo-se, portanto, dos conceitos jurídicos chamados “fluidos”, “imprecisos”
O procedimento torna possível a abertura de certa margem de discricionariedade à Administração, sem que esta abertura implique em total desordem e descontrole da máquina pública, uma vez que orienta os atos do agente na direção do correto desempenho da Administração. Ademais, cumpre ressaltar que o procedimento não só orienta e legitima a decisão tomada nas margens de liberdade conferidas ao agente público, como também possibilita maior democratização e ampliação da participação dos cidadãos no exercício do poder estatal. A procedimentalização e a participação dos cidadãos no processo decisório permite a apresentação de certa conflitualidade, oposição de interesses entre os atores envolvidos, anterior à tomada de decisão. Desse modo, no processo decisório o agente possui acesso a uma gama de informações e ponderações de diversos atores que serão analisadas. As decisões são tomadas no bojo do procedimento dos quais os particulares são chamados a participar, tendo a possibilidade de melhor conhecer as razões que levaram à medida tomada. Portanto, o procedimento, assim, configura-se como centro de convergência de interesses, uma vez que é nele que a informação deve ser recolhida para que se possa decidir. Esse processo culmina na chamada co-administração e a inserção do cidadão no Estado.
Cumpre ressaltar que a interlocução propiciada pelo procedimento, na busca cooperativa dos elementos necessários para que a Administração Pública tome a decisão adequada, permite revelar sua função de consenso e de pacificação social. Desse modo, verifica-se que o desenrolar procedimental participado favorece o consensualismo, a compreensão e o entendimento pelos particulares da decisão final.
Nesse sentido dispõe Netto:
Admitindo que, em virtude da abertura cada vez maior das normas e da outorga de amplos poderes da Administração, a legalidade não é suficiente para garantir o interesse público e o respeito à dignidade da pessoa humana, é possível visualizar o procedimento como meio pelo qual a legalidade se concretiza com a possibilidade de controle paulatino e participação no desenrolar da atividade administrativa. O alargamento da atividade administrativa e a maior abertura normativa põem em destaque o processo de formação da vontade administrativa, aos poucos passando a exigir a procedimentalização do processo decisório (NETTO, 2009, p.74).
Conforme detalhado pela autora, a procedimentalização da administração pública estabelece um importante mecanismo de participação dos interessados no iter decisório. O procedimento torna a atividade administrativa permeável à participação dos cidadãos, e, desse modo, possui dupla aplicabilidade uma vez que a Administração também requer essa participação para atingir suas funções. Ou seja, a participação permite aos cidadãos a defesa de seus direitos e interesses perante a Administração e fornece subsídio ao ente Estatal para a tomada de decisão de modo a efetivamente atender ao interesse público, propiciando a uma boa administração. O procedimento, assim, surge como meio de uniformização e orientação da atuação estatal diante dos múltiplos interesses sociais.
Desse modo, o indivíduo pode defender-se expondo à Administração seus interesses antes da decisão que possa afetá-lo. Trata-se da chamada participação co-constitutiva, onde o procedimento apresenta-se como instrumento e canal de comunicação entre a Administração e o Administrado. Nesse sentido, o particular dialoga com a Administração Pública e participa do processo de tomada de decisão, sendo o procedimento estrutura de relacionamento e matriz de interação entre Administração e particulares. Assim, o procedimento torna-se veículo de democratização e de inserção do cidadão nas atividades desempenhadas pelo Estado.
Seria a chamada estrutura integradora de interesses, no intuito de chegar a medida decisória. Desse modo, o particular passa a tornar-se parte da atuação administrativa e por meio da participação os interessados podem trazer contribuições diversas, novas informações e opiniões, tornando o processo mais democrático.
Na medida em que as decisões são tomadas no bojo do procedimento dos quais os particulares são chamados a participar, cresce a possibilidade das decisões serem mais aceitas e estarem em conformidade com o interesse público. Ademais, por meio da participação, o interessado vai se relacionado com a Administração e conhece os interesses e fatos envolvidos, e o peso decisão final é diluído ao longo do procedimento. Assim, a participação dos diversos agentes assume-se como legitimadora do processo de tomada de decisão e viabiliza a integração democrática dos espaços de discricionariedade com a intervenção destes.
Feitas essas observações, é evidente que o procedimento administrativo assegura maior eficácia às decisões administrativas. Em síntese, pode-se dizer que o procedimento estabelece a forma adequada aos interesses em jogo e o controle procedimental, por sua vez, verifica o cumprimento dos procedimentos conforme estabelecido.
Mas a participação procedimental não pode ser vista acriticamente, uma vez que apresenta diversos riscos. A participação procedimental pode gerar efeitos indesejados como: multiplicação de formas de participação, redução da eficiência em virtude do prolongamento do caminho da decisão, encarecimento do processo, excesso de informação prejudicial para a decisão e etc.
Destaca-se o risco evidenciado quando particulares, privilegiados pela detenção de meios econômicos, políticos e de informação, podem tornar a participação injusta e desigual, levando a decisões que privilegiam injustamente alguns interessados. Nesse sentido, opera-se o risco da captura que revela que a participação pode implicar fragilização do interesse público, pois atores poderosos podem influenciar o processo decisório, podendo resultar em um injustificado desfavorecimento do interesse público.
Ademais, cabe ressaltar que para o funcionamento de toda essa estrutura é imprescindível a participação popular. O particular, portanto, deve se envolver com a atividade Estatal. Nesse sentido, medidas de inclusão e conscientização do particular devem ser adotadas no intuito de trazer o cidadão para atividade administrativa e inserir nesse ator o compromisso de participação.
Outro risco demonstrado por Eberhard Schimidt-Assman trata da inviabilidade de desenvolvimento de todas as atividades administrativas mediante o consenso, em pé de igualdade com o particular. Segundo o autor, a Administração não pode deixar que a captura por tais interesses enfraqueça sua atuação. Desse modo, o procedimento deve ser estruturado em estrita observância do Principio da Supremacia do Interesse Público sobre o Privado. Ou seja, a despeito da abertura à participação popular, o Estado, como ente defensor dos interesses públicos, possui supremacia frente aos interesses do particular no que tange à medida tomada.
Portanto, a participação não pode ser um empecilho para a eficiência, uma vez que a própria Administração reclama pela participação, principalmente pelas informações que o particular pode deter para que não haja erro na decisão tomada. Entretanto, a excessiva participação pode transformar-se em um mecanismo que possa impedir até mesmo esse desenvolvimento, sendo utilizada para paralisar projetos a serem levados a cabo pela Administração. Desse modo, o procedimento deve prever mecanismos para seu bom funcionamento (definição de nº de participantes, formas de participação, entidades da sociedade civil organizada e etc...). Ou seja, esses efeitos adversos podem ser minimizados por meio de uma adequada disciplina procedimental, uma vez que a participação não pode levar a soluções materialmente contrárias ao interesse público. Portanto, é necessário o estabelecimento de limites materiais e formais à participação e, desse modo, mostra-se imprescindível estruturar a disciplina procedimental de modo a buscar a solução adequada para o problema.
Em suma, a despeito dos riscos demonstrados, ainda assim o procedimento e a participação são instrumentos úteis e necessários para a tomada de decisão adequada. Tem-se que a disciplina do correto procedimento administrativo voltado a equilibrar vários interesses apresenta-se como mecanismo apto a minimizar os riscos inerentes à participação procedimental.
5. A cultura do “não” e a participação procedimental
Conforme já relatado, no modelo burocrático ortodoxo, o administrador atua conforme estabelecido em lei, o que lhe deixa isento de responsabilidade pessoal pela decisão, uma vez que se esconde atrás dos dispositivos normativos que legitimam a decisão tomada conforme estabelecido. Nesse sentido, os órgãos de controle desenvolvidos sob a concepção do modelo burocrático limitam-se a verificar se há ou não o cumprimento do estabelecido nas normas e manuais, que estabelecem deveres e sanções pelo descumprimento de seus dispositivos aos administradores. Desse modo, caso verificado algum desvio quanto ao preestabelecido no instrumento legal, são aplicadas sanções ao agente “infrator”, independente deste ter buscado por meio de sua decisão a solução mais acertada. Assim sendo, tem-se uma atuação do servidor mais preocupada com o cumprimento das regras do que com a real eficiência da decisão frente à persecução do bem comum.
Nesse contexto, o servidor passa a atuar envolto na atmosfera do “medo” de descumprir os mandamentos legais devido ao receio da punição. Instaura-se, assim como colocado por Batista Júnior (2012), a cultura do “não”, em que o agente público, na dúvida, responde negativamente às demandas excepcionais não previstas nas normas, com receio de punições, caso infrinja algum dispositivo normativo. Assim, a atuação mediana e a aplicação do “não” protegem o servidor dos controles interno e externo. Contudo, implicam, também, em prestações ineficientes do serviço público. Desse modo, o modelo passa a privilegiar os servidores que não trazem problemas, aqueles cujo comportamento não foge do pré-estabelecido, aqueles que se mostram, portanto, incapazes de propor novas ideias que maximizem a busca pelo bem comum. Em síntese, a conduta premiada é aquela que cumpre estritamente o estabelecido nas leis.
Nesse sentido, o agente, dominado pelo “medo” do controle e punições, opta, muitas vezes, pelo comportamento reiterado do “não”. Assim sendo, em caso de dúvidas sobre como atuar, o agente público escolhe pelo não fazer, e, dessa forma, não se compromete com os resultados advindos da decisão. O receio do controle e o excesso de legalismo geram um comportamento do servidor que atua em estrito cumprimento ao estabelecido. O modelo estruturado dessa forma inibe atuações eficientes e criativas do servidor, que é impossibilitado de atuar de forma proativa por receio do controle e punições. Desse modo, o modelo adotado pela Administração Pública funciona como um fator asfixiante da proatividade e criatividade do servidor, que opta por adotar um padrão de comportamento mediano.
Nesse contexto, o servidor público não é incentivado a desenvolver sua criatividade e, consequentemente, oprimido pelo medo, opta por cumprir somente o previsto pelas normas. Desse modo, como já visto, o controle burocrático ortodoxo apresenta-se como um dos instrumentos causadores da ineficiência administrativa. Portanto, embora na generalidade dos casos o controle burocrático seja necessário, em situações excepcionais esse controle pode representar um mecanismo que inviabiliza a própria concepção de eficiência administrativa.
Conforme já relatado, tendo em vista as deficiências do modelo burocrático ortodoxo, e considerando as complexas necessidades da sociedade atual, tornou-se necessário o avanço e desenvolvimento de novos instrumentos capazes de propiciar uma Administração Pública eficiente, que busca alcançar o bem comum. Um dos instrumentos visto como possível melhoria nos níveis da eficiência pública é o aumento da liberdade decisória concedida ao agente público. Ou seja, o agente, diante do caso concreto não previsto na norma, tem a possibilidade de ponderar os interesses e verificar qual a solução “ótima” do ponto de vista da eficiência, visando atender o fim último da atuação Estatal: o bem comum. Ou seja, a abertura de certa margem de discricionariedade através da proliferação dos conceitos jurídicos indeterminados é um importante mecanismo que possibilita o atendimento dos interesses sociais e a tomada de decisão mais eficiente. Contudo, com a abertura desta margem de discricionariedade o agente não mais se esconde atrás das leis, ao cumpri-las de forma estrita, pelo contrário, a esse agente é conferido o poder de valoração e escolha diante do caso concreto, sempre com o intuito último de alcançar o bem comum.
Dado o contexto retratado de abertura da discricionariedade na atuação Administrativa, cresce a tendência para procedimentalizar as áreas de conduta da administração como mecanismo que orienta e legitima o ato administrativo, e torna-se inequívoca a necessidade de controlar e participar da atividade administrativa desde dentro. Ademais, com o advento do Estado Democrático de Direito as relações entre o Estado e a sociedade se intensificaram, formando laços de dependência recíprocos e pouco a pouco o procedimento foi se firmando como antecedente das decisões administrativas. Desse modo, através do procedimento a legalidade se concretiza dentro das margens de discricionariedade conferida ao processo de tomada de decisão administrativa.
O aumento da discricionariedade conferida à Administração Pública deve, necessariamente, estar acompanhada de novos mecanismos de controle da atuação Estatal. Nesse sentido, o controle dos procedimentos adotados seria medida que torna possível a chamada “flexibilização responsável”. Nesse sentido, o controle dos procedimentos administrativos, ao longo do processo da tomada de decisão, funciona como mecanismo que respalda e torna legitima a atuação do agente público e confere a este maior segurança para atuar diante do caso concreto. Cabe ressaltar, ainda, que sobre as medidas tomadas pelo administrador público incidirá o chamado o controle de resultados. O controle de resultados avaliará a medida tomada e verificará se esta alcançou o objetivo almejado, qual seja: o interesse público. Nessa medida, tem-se que a discricionariedade conferida ao agente deverá, necessariamente, estar acompanhada dos mecanismos de controle supracitados a fim de verificar se a medida tomada foi pautada pelo alcance do bem comum.
Por sua vez, o agente, ao atuar dentro da margem de discricionariedade, possui maior responsabilidade pelas medidas por ele tomadas. Nesse sentido, a decisão tomada de forma colegiada, por órgãos de deliberação compartilhada, com participação de diversos agentes administrativos e com as contribuições de particulares através do procedimento administrativo, representa um mecanismo de obtenção de resultados que traduzem em benefícios efetivos à população.
A tomada de decisão por instâncias de deliberação coletiva aliada ao controle procedimental representa avanços democráticos e ganhos de eficiência, uma vez que a decisão consensual com a participação e contribuição de vários atores torna-os corresponsáveis pela medida tomada. A Administração em rede e a gestão compartilhada, em que são vários os atores que participam e contribuem com experiências e conhecimentos diversos, representa um mecanismo de intercâmbio de informações, que propicia a tomada de decisão consciente e consensual. Dessa forma, as instâncias de deliberação coletiva funcionam como órgãos de concentração de informações em que devem ser ponderados e valorados os dados apresentados pelos diversos atores, visando, na medida possível, a tomada de decisão acordada (consensual) com os demais envolvidos. Assim, a criação de instâncias de deliberação coletiva atua duplamente em prol da eficiência administrativa, na medida em que reduz a atmosfera de medo, legitima a tomada de decisão e cria canais de participação popular.
Desse modo, a gestão compartilhada, além de permitir troca de experiências e contribuições de diversos setores atuantes no processo, afasta o agente do comportamento resignado pelo medo, tornando toda a sua atuação mais eficiente, o que, consequentemente, gera inúmeros benefícios para a população. Essa gestão, aplicada em situações excepcionais, em que não há previsão legal, seria um dos grandes avanços do novo modelo de gestão administrativa.
Desse modo, a atuação do órgão de deliberação coletiva será procedimentalizada (forma de organização, número de participantes, forma de participação popular, entidades da sociedade civil organizada e etc.), sendo discricionário tão somente o teor do ato decisório. Entretanto, cumpre ressaltar que este ato decisório não está isento da atuação do controle, uma vez que está sujeito ao controle procedimental e controle de resultados posterior, que verificará se a valoração feita pelos agentes corresponsáveis encontra-se em consonância ao bem comum almejado pela sociedade.
A decisão tomada de forma colegiada, com participação de atores diferentes e experiências variadas, dilui a responsabilidade entre os participantes frente à medida tomada, o que, certamente, não significa dizer que elimina a responsabilidade. O agente, respaldado pelo controle procedimental, e, considerando que a decisão foi tomada em grupo com a participação e corresponsabilização dos demais, sente-se mais seguro para ter um comportamento atuante, proativo, preocupado em gerar efetivos resultados sociais. Liberto da cultura do “não” e respaldado pelos demais atores que compõem o grupo, o agente não tem receio de ouvir o cidadão e atender suas demandas, conforme aprovado pela instância colegiada. O agente sente-se seguro e, em grupo, cria canais de comunicação entre o órgão de deliberação coletiva e a população, propiciando, assim, uma gestão efetivamente participativa.
Como já dito, a procedimentalização da atividade desempenhada pela Administração Pública estabelece parâmetros normativos que vinculam a atuação do agente público e funcionam como mecanismo orientador prévio das decisões administrativas. Desse modo, a instituição de um controle pautado nos procedimentos administrativos e nos resultados apresenta-se como a solução viável encontrada para os riscos de insegurança jurídica e quebra da probidade administrativa gerados pela abertura da discricionariedade. Ademais, a possibilidade de realização do controle procedimental nas decisões tomadas favorece a atuação administrativa ativa e possibilita a tomada de decisão eficiente, uma vez que o agente sente-se respaldado pelo ente controlador, que, dessa forma, verifica o correto cumprimento do procedimento e não se limita a punir as minúcias da lei. O controle dos procedimentos, adotado ao longo desse processo, é condição necessária para a flexibilização consciente e responsável da margem de discricionariedade do agente público. A realização do controle nos procedimentos possibilita ao agente “tranquilidade” para atuar, o que, consequentemente, incentiva uma atuação mais eficiente da Administração. Portanto, o agente precisa estar seguro e respaldado pelo próprio ordenamento para que possa tomar uma decisão desprovida do medo, baseada, apenas, na busca pelo interesse público.