A manutenção do sigilo sobre os assuntos da repartição pública constitui, para o agente estatutário, um dever disciplinar. À vista disso, o descumprimento importa, em determinados casos a depender da gravidade da conduta[1], em punição do infrator nos moldes estatutários, a exemplo do contido na Lei n.º 8.112/90, Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, que prevê tipificações e sanções, para os casos de inobservância da salvaguarda dos assuntos do Estado.
Esse dever se considera em sentido lato e em sentido estrito, de acordo com o objeto tutelado e, todavia, em que pese o controle rígido sobre os assuntos administrativos, não há confronto com a necessária publicidade dos atos administrativos, na medida em que, obedecidos os procedimentos oficiais para o conhecimento público, todos têm direito ao acesso de dados ou registros documentais administrativos.
Nessa óptica, orienta-se a nova lei de acesso à informação, Lei n.º 12.527/2011, ao estipular que “cabe aos órgãos e entidades do poder público, observadas as normas e procedimentos específicos aplicáveis, assegurar a gestão transparente da informação, propiciando amplo acesso a ela e sua divulgação; a proteção da informação, garantindo-se sua disponibilidade, autenticidade e integridade; e a proteção da informação sigilosa e da informação pessoal, observada a sua disponibilidade, autenticidade, integridade e eventual restrição de acesso” (art. 6.º, incisos I, II e III).
O dever de sigilo em sentido lato corresponde ao que podemos denominar de dever de discrição ou de reserva, assim considerada a necessária atuação do agente de modo a não compartilhar de forma aleatória e desmedida, para o público em geral ou para servidores desprovidos de atribuições relacionadas, os atos ou fatos da repartição em que exerce suas funções.
Some-se a isso o fato de que o exercício da função ou do cargo público, em muitos casos, envolver o conhecimento de informações privilegiadas, de interesse do Estado ou de particulares, e que, por sua importância econômica, política ou social estratégica, ou mesmo pertinente à honra, à imagem, à vida privada ou à intimidade das pessoas, devam seguir trâmites burocráticos específicos no ambiente administrativo, zelando por sua reserva e restrição de conhecimento somente aos interessados jurídicos, ou seja, grosso modo, aos que estejam envolvidos com o Estado em uma relação de direitos e deveres subjetivos.
O servidor público que tenha contato com essas informações possui assim o dever de mantê-las sob reserva, sigilo funcional, evitando que extraviem e venham a ser conhecidas por particulares ou servidores de atribuições distintas. Essa tutela especial de dados corresponde não mais ao dever de discrição e reserva, mas sim ao dever de sigilo em sentido estrito.
Cretella Junior esclarece que “atenta contra o dever de fidelidade o funcionário que não guarda sigilo sobre determinados assuntos que, por sua própria natureza, não podem ser divulgados: é o dever de segredo ou de sigilo funcional”[2]. O referido autor ainda acrescenta que “o dever de guardar sigilo verifica-se não só durante o tempo em que o funcionário exerce efetivamente o cargo, como também acompanha o servidor durante toda a sua vida, mesmo quando não mais pertence aos quadros do funcionalismo”[3]. Porém devemos anotar que nesse caso de revelação de sigilo após a aposentadoria, o indivíduo responde apenas em sede criminal e cível, não mais na seara administrativa disciplinar, posto não ostentar mais a qualidade de servidor público, requisito material de imputabilidade e processual de existência do processo administrativo[4].
O servidor público, vinculado a áreas sensíveis ou não, ou seja, todo e qualquer agente da Administração, tem o dever de proceder de forma a agir com discrição e à salvaguarda de documentos sigilosos, preservando em ambiente apropriado as informações afetas ao serviço.
A não preservação dessas informações constitui infração administrativa disciplinar prevista na Lei n.° 8.112/90 e sujeita à sanção (i) de advertência, em caso de violação do dever de discrição ou de reserva (prescrito no art. 116, VIII – “guardar sigilo sobre assunto da repartição”), ou (ii) de demissão, em caso de violação do dever de segredo (prescrito no art. 132, IX – “revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo”).
À vista do acima aludido, podemos concluir que o dever de sigilo em sentido lato consubstancia-se o dever de discrição ou de reserva, cuja inobservância atrai a incidência dos preceitos do art. 116, VIII, da Lei n.º 8.112/90, ao passo que o dever de sigilo em sentido estrito reporta-se, na essência, ao dever de segredo, tipificado no art. 132, IX do diploma estatutário geral federal.
O tipo previsto no art. 116, VIII, por dar azo à sanção de advertência, apresenta natureza jurídica branda quanto à sua gravidade. Classifica-se como infração administrativa disciplinar leve. Todavia, considerando a incidência de normas especiais, pode ainda se caracteriar como infração levíssima, passível de termo de ajustamento de conduta e transação disciplinar, ou termo circunstanciado administrativo, este último nos moldes da Instrução Normativa n.º 04/2009, da Controladoria-Geral da União, se a falta for cometida sem dolo e o eventual dano dela decorrente não exceda ao valor previsto para a dispensa de licitação, conforme art. 24, II, da Lei n.º 8.666/93. Promove-se, com efeito, a substituição do procedimento disciplinar por medida de gestão de pessoal, com vista à pronta resposta administrativa à conduta e à imediata retomada da ordem interna do serviço.
O dever de discrição, em regra geral, não possui conotação penal criminal referente à tutela do sigilo. Algumas infrações disciplinares podem também representar ilícitos civis e penais, concretizando a independência das instâncias desses ramos do Direito, fazendo com que o agente infrator possa vir a ser responsabilizado nessas searas, sem, contudo, constituir bis in idem. O Código Penal traz a previsão do delito de “violação de sigilo funcional”, em seu art. 325, constituindo este em crime contra a Administração Pública, praticado por funcionário público. Não obstante, a realização do tipo disciplinar do art. 116, VIII, da Lei n.º 8.112/90, não tem, como resultado de reflexos penais, o condão de inferir a incidência conjunta nos preceitos do art. 325, do CPB, posto que este delito, por mais que possua o nomem juris indicando criminalização da violação de “sigilo”, na essência, consoante a análise de sua redação[5], faz menção à criminalização da violação de “segredo” funcional, dever de sigilo em sentido estrito, este passível de incidência conjuntamente com o ilícito disciplinar de “revelação de segrego funcional”, previsto no art. 132, IX, da Lei n.º 8.112/90. Denota-se, com isso, que experimenta gradação de gravidade o sigilo, ora tratado como “discrição”, e o segredo, sendo este último mais grave que aquele.
O dever de sigilo funcional em sentido lato toca, como visto, precisamente a uma espécie de dever de reserva acerca das matérias e assuntos em trâmite na repartição pública, com obrigação de o servidor guardar diligente tutela, com vista a obstar indistinto acesso geral de particulares desinteressados.
Reafirmemos que o princípio da publicidade dos atos administrativos não interfere nesse dever de sigilo, uma vez que, seguindo o procedimento legal de petição ou de solicitação de informação, todos os administrados interessados podem ter acesso aos temas administrativos não submetidos à legal disciplina de segredo.
Para essa infração leve, sujeita à sanção de advertência, a prescrição disciplinar da pretensão punitiva ocorre, consoante previsto no art. 142, III, da lei de regência, em 180 dias, contados da data do conhecimento do fato, pela Administração.
O Estatuto dos Policiais Federais, Lei n.º 4.878/65, em seu art. 43, incisos II e XLIII, apresentando o dever de discrição distinto e mais rígido que o dever congênere contido no art. 116, VIII, da Lei n.º 8.112/90, considera ilícito disciplinar “divulgar, através da imprensa escrita, falada ou televisionada, fatos ocorridos na repartição, propiciar-lhes a divulgação, bem como referir-se desrespeitosa e depreciativamente às autoridades e atos da administração” e “publicar, sem ordem expressa da autoridade competente, documentos oficiais, embora não reservados, ou ensejar a divulgação do seu conteúdo, no todo ou em parte”. Pelas redações detalhadas dos tipos colacionados, declina-se, em que pese não se tratarem de segredos ou documentos sigilosos, que qualquer ato interna corporis da repartição policial não deve ser veiculado sem autorização competente.
O Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado de São Paulo, Lei n.º 10.261/68, em semelhança ao tipo ora em comento e sujeito à sanção de repreensão, assenta em seu art. 241, IV, que são deveres do funcionário público “guardar sigilo sobre os assuntos da repartição e, especialmente, sobre despachos, decisões ou providências”.
A descrição típica do art. 116, VIII, apresenta vinculação, como contraponto, ao princípio constitucional da publicidade, restringindo-a em prol do interesse público.
A objetividade jurídica é a regularidade e a continuidade da prestação do serviço público e, em caráter macro, a eficiência desse serviço, denotando relação com o princípio da eficiência, previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988.
O sujeito ativo é o servidor público que age ou se omite no dever de tutela do sigilo.
O sujeito passivo imediato é a Administração Pública.
O sujeito passivo mediato, constante, é o corpo social, destinatário dos serviços públicos e legitimador do interesse público.
O sujeito prejudicado é o administrado que eventualmente tenha sofrido dano ou mora no atendimento de seus direitos frente ao Estado-administração.
O elemento subjetivo compreende o dolo, direto ou indireto alternativo ou eventual, e a culpa, nas suas modalidades de negligência, imprudência ou imperícia.
Consoante os demais deveres acima referidos, não admite a forma tentada, uma vez que o comportamento faltoso do agente não se vincula ao resultado eventualmente produzido, caracterizando ilícito unissubsistente, posto não se conceber a partição dos atos executórios a ponto de propiciar sua interrupção sem que o resultado se produza. Deste modo, caracteriza-se ainda como infração desvinculada do resultado danoso.
Quanto ao resultado jurídico, considerando que a consumação efetiva-se independentemente de ocorrência de dano ao erário, o simples comportamento que possa colocar em risco o sigilo tutelado pelo interesse público já é suficiente para a consumação do ilícito, constituindo-se, assim, em infração de perigo abstrato.
O resultado naturalístico imprime a classificação da infração como espécie de ilícito de mera conduta, uma vez que o simples comportamento do servidor, agindo ou se omitindo com menoscabo da preservação do sigilo a ele incumbido faz efetivar a infração, considerado ocorrido o ilícito, independente de qualquer resultado natural.
Por outro giro, a segunda modalidade de tipificação, qual seja a descrita no art. 132, IX, apresenta como conduta objetiva os aspectos concerne à revelação, por qualquer meio, escrito ou falado, do teor ou da existência de assunto, matéria ou documento, da Administração e que devam permanecer em segredo. O ato de revelar tais segredos perfaz o tipo em apreço, ficando o agente público passível de sanção, no caso a de demissão. Consubstancia-se, pela natureza da sanção, em espécie de infração gravíssima, não estando sujeita à qualquer transação disciplinar, ajustamento de conduta ou confecção de termo circunstanciado administrativo. A prescrição da pretensão punitiva ocorre em cinco anos contados do conhecimento do fato pela Administração (art. 142, I, da Lei 8.112/90).
A expressão “revelação”, como visto, significa a conduta de dar conhecimento, por qualquer meio, falado ou escrito, ou descrever o teor de documento, assunto ou notícia a terceiro, servidor ou particular, não autorizado ou não legitimado para tal. Se o segredo já for do conhecimento do destinatário, não ocorrerá o ilícito, em razão da ausência de um dos elementos do tipo, qual seja a ação de “revelar”.
Anote-se a desnecessidade, para a subsunção, da atuação do servidor em função sensível ou diretamente ligada ao trato de assuntos regidos por segredo, pois, como se infere da redação do artigo proibitivo, que faz menção à “apropriação” do segredo, basta que qualquer servidor, conhecendo o assunto, mesmo que aleatoriamente, em razão da função, revele-o, levando ao conhecimento de outra pessoa não autorizada.
Como exemplo dentre muitos outros, referimo-nos aos fatos de “servidor fiscal informar a particular empresário a data de início de fiscalização tributária em seu estabelecimento”; “divulgação de dados fiscais ou bancários de particular submetido à fiscalização ou a investigação”; “divulgação de estratégia para a condução de assuntos de segurança pública ou de segurança de estabelecimentos prisionais”; “divulgação extemporânea de existência de investigação secreta (submetida a segredo de justiça) administrativa ou criminal em face de particular (conhecidas como ‘vazamento’ de operações)”.
Não há a necessidade de “classificação”, e.g. descrição da expressão “secreto”, “sigiloso”, ou “reservado”, na face do documento, para que o assunto tratado seja considerado “segredo”, podendo a disciplina do sigilo ser imposta por atos administrativos diversos, regentes de matérias específicas, a exemplo do dever de segredo pelos membros de bancas de concursos públicos ou de outras comissões de avaliação ou de fiscalização.
O art. 23 da Lei n.º 12.527/11 apresenta rol não taxativo de temas considerados imprescindíveis à segurança da sociedade ou do Estado, passíveis de classificações sigilosas, quais sejam as informações que possam “pôr em risco a defesa e a soberania nacionais ou a integridade do território nacional”, “prejudicar ou pôr em risco a condução de negociações ou as relações internacionais do País, ou as que tenham sido fornecidas em caráter sigiloso por outros Estados e organismos internacionais”, “pôr em risco a vida, a segurança ou a saúde da população”, “oferecer elevado risco à estabilidade financeira, econômica ou monetária do País”, “prejudicar ou causar risco a planos ou operações estratégicos das Forças Armadas”, “prejudicar ou causar risco a projetos de pesquisa e desenvolvimento científico ou tecnológico, assim como a sistemas, bens, instalações ou áreas de interesse estratégico nacional”, “pôr em risco a segurança de instituições ou de altas autoridades nacionais ou estrangeiras e seus familiares” e “comprometer atividades de inteligência, bem como de investigação ou fiscalização em andamento, relacionadas com a prevenção ou repressão de infrações”. Esses assuntos submetem-se à disciplina do sigilo em sentido estrito – dever de segredo.
A par desses temas, há de se considerar outros que devem tramitar em regime de segredo, tais como os previstos em leis específicas, os “segredos de justiça” e os afetos a “estratégias administrativas sensíveis da Administração”.
Os assuntos resguardados por segredo, previstos no art. 23, da Lei n.º 8.159/91, que dispõe sobre a política nacional de arquivos públicos, foram expressamente revogados pela Lei n.º 12.527/11, em razão de aprimoramento de redação e substituição dos dispositivos pelo novel diploma normativo.
Com visto linhas acima, não há a necessidade de dano decorrente da revelação do segredo, bastando somente o fato de noticiar, informar a terceiros não autorizados, o conteúdo da matéria classificada como segredo. Constitui-se, portanto, ilícito disciplinar formal, dispensando-se a ocorrência de danos ao serviço público ou a particulares.
Em razão do termo “revelação”, empregado na descrição típica do inciso IX do art. 132, que exprime implicitamente a noção de uma ação provida de consciência e de vontade, o elemento subjetivo somente compreende o dolo, direito e indireto, este eventual ou alternativo. A culpa, nas modalidades de imperícia, imprudência ou negligência, que dê azo ao conhecimento do segredo por terceiros não autorizados, não consubstancia o tipo em pauta, podendo, contudo, caracterizar infração disciplinar residual, a exemplo da inobservância do dever de “zelo”.
A objetividade jurídica corresponde à regularidade e à continuidade do serviço público e ao dever de não lesão, afeto à Administração Pública. O dever de não lesão decorre da possibilidade de a violação de sigilo provocar danos morais e ou materiais ao Estado ou a particulares, relacionados aos documentos internos protegidos. Não obstante essa possibilidade de dano, este não é de ocorrência necessária para a consumação da infração, configurando-se, assim, espécie de ilícito formal.
O sujeito ativo é o servidor público que age ou se omite no dever de tutela do segredo funcional.
O sujeito passivo imediato é a Administração Pública.
O sujeito passivo mediato, constante, é o corpo social, destinatário dos serviços públicos e legitimador do interesse público.
O sujeito prejudicado é o administrado que eventualmente tenha sofrido dano ou mora no atendimento de seus direitos frente ao Estado-administração.
O elemento subjetivo compreende o dolo, direto ou indireto alternativo ou eventual, sem, contudo, contemplar a culpa, nas suas modalidades de negligência, imprudência ou imperícia.
A tentativa de revelação de segredo não é punível no tipo em análise por falta de previsão legal, podendo se subsumir a outro tipo residual, a exemplo da infração disciplinar de “improbidade administrativa”, ou inobservância do “dever de lealdade” ou inobservância do dever de “guardar sigilo sobre assuntos da repartição”.
Por fim, importante anotar que o art. 32 da Lei n.º 12.527/11 trouxe importante alteração ao sistema de dosimetria de sanções, na medida em que apresenta rol analítico de infrações disciplinares referentes ao tema, em especial no que se refere ao seu inciso IV, combinado com o § 1º, Inciso II, posto prescrever, com a cominação de sanção de ao menos suspensão, a conduta de “divulgar ou permitir a divulgação ou acessar ou permitir acesso indevido à informação sigilosa ou informação pessoal”.
Mister ainda reparar que o tipo trazido pelo inciso IV da lei nova conflita com a tipificação contida no art. 132, IX da Lei n.º 8.112/90, contendo e ampliando os mesmos elementos e circunstâncias do tipo, porém possibilitando, na nova lei, a penalização não somente com demissão, mas também com suspensão, considerando-se a gravidade do caso concreto à luz do art. 128 da Lei n.º 8.112/90 e incluindo os elementos tipológicos “permitir a divulgação” e “permitir o acesso”, onde ambos podem ser praticados de forma ativa ou omissiva, a exemplo da entrega de senhas ou de omissão própria na tutela dos dados sigilosos. Desta feita, inova o diploma especial para possibilitar, nos casos de revelação de segredos, a dosimetria no Estatuto Geral Federal, com a gradação entre suspensão e demissão.
Em conclusão, podemos aferir que o dever de guarde de sigilo pelo agente público federal pode ser revestir de um caráter em sentido lato, perfazendo o dever de restrição ou de reserva, e de um caráter em sentido estrito, qualificado como dever de segredo, ambos tipificados na Lei n.º 8.112/90 e complementados na nova lei de acesso à informação, Lei n.º 12.527/2011, comportando gradação de sanção que pervaga entre a advertência, a suspensão e a demissão do agente infrator.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
DEZAN, Sandro Lucio. Fundamentos de direito administrativo disciplinar. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2011;
______. Ilícito administrativo disciplinar em espécie – comentários às infrações contidas na lei 8.112/90 Curitiba: Juruá, 2012;
JUNIOR, José Cretella. Direito administrativo do Brasil. Regime jurídico dos funcionários públicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1964.
Notas
[1] Referimo-nos a determinados casos, posto que o dever de guarda de sigilo pode se constituir, em alguns casos específicos, em infração disciplinar de menor potencial ofensivo, atraindo a incidência da confecção do termo circunstanciado administrativo, consoante se verá adiante.
[2] Junior, José Cretella. Direito administrativo do Brasil. Regime jurídico dos funcionários públicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1964, p. 465.
[3] Junior, José Cretella. Op. cit. p. 467.
[4] Analisamos os pressupostos processuais disciplinares no livro “FUNDAMENTOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR”, 2.ª Edição, Juruá, 2011 e discorremos sobre esse aspecto aplicado às tipificações estatutárias no recente livro “ILÍCITO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR EM ESPÉCIE – COMENTÁRIOS ÀS INFRAÇÕES CONTIDAS NA LEI 8.112/90”, Editora Juruá, 2012.
[5] “Violação de sigilo funcional. Art. 325 - Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave. § 1º Nas mesmas penas deste artigo incorre quem: I - permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública; II - se utiliza, indevidamente, do acesso restrito. § 2º Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.”