Resumo: Apesar de serem exceção na Federação Brasileira, ainda existem advogados públicos que não são advogados em sua plena inteireza, porque proibidos de exercerem sua profissão fora das atribuições funcionais. Mesmo sendo insustentável sob a teoria dos direitos fundamentais, a proibição da advocacia gera para o ente público representado a obrigação de ressarcir o advogado com valor equivalente ao das anuidades pagas, como exercício da autotutela, restaurando a legalidade violada.
Palavras-chaves: Advogados Públicos. Livre exercício da profissão. Anuidades OAB. Dever de ressarcimento pelo ente público. Princípios da autotutela e legalidade.
A advocacia pública é uma função essencial à Justiça, que foi concebida, como carreira de Estado com envergadura constitucional, pela Constituição de 1988. A partir dela, cindiram-se os papéis de advogado do Estado, a cargo dos advogados públicos, da figura de “defensor da sociedade”, desempenhada cível e criminalmente pelo Parquet. Isso porque a experiência constitucional anterior demonstrou que a figura do “promotor-advogado” não se revelou adequada para a realização das missões institucionais do Ministério Público. O papel de advogado foi deixado, então, para os advogados.
Embora seja regra o livre exercício profissional, alguns entes federados, a exemplo da União, tolhem, nas respectivas leis de regência de suas procuradorias, o exercício da advocacia fora das atribuições funcionais. Trata-se de uma proibição inconstitucional[1].
De todo modo, mesmo tangenciando os argumentos que infirmam a constitucionalidade da proibição porque necessários para caracterizar a violação a direito, defendo que, enquanto estiver em vigor a proibição de advogar fora das atribuições funcionais, a exigência feita ao advogado público de manter a inscrição e, consequentemente o pagamento da respectiva anuidade, na Ordem dos Advogados do Brasil, gera para o ente público o dever de indenizar, em razão da responsabilidade civil por ato lícito.
Com efeito, em âmbito federal, o tema é tratado na Orientação Normativa nº 01/2011, de 21 de junho de 2011, da Corregedoria-Geral da Advocacia-Geral da União, que assim dispõe, in verbis:
ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 01/2011: “É OBRIGATÓRIA A INSCRIÇÃO NA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, POR TODOS OS ADVOGADOS DA UNIÃO, PROCURADORES DA FAZENDA NACIONAL, PROCURADORES FEDERAIS E INTEGRANTES DO QUADRO SUPLEMENTAR DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO, DE QUE TRATA O ART. 46 DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.229-43, DE 6 DE SETEMBRO DE 2001, PARA O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA PÚBLICA, NO ÂMBITO DA INSTITUIÇÃO.
OS MEMBROS DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO E DE SEUS ÓRGÃOS VINCULADOS RESPONDEM, NA APURAÇÃO DE FALTA FUNCIONAL PRATICADA NO EXERCÍCIO DE SUAS ATRIBUIÇÕES, OU QUE TENHA RELAÇÃO COM AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO EM QUE SE ENCONTREM INVESTIDOS, EXCLUSIVAMENTE PERANTE A ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO, E SOB AS NORMAS, INCLUSIVE DISCIPLINARES, DA LEI ORGÂNCIA DA INSTITUIÇÃO E DOS ATOS LEGISLATIVOS QUE, NO PARTICULAR, A COMPLEMENTEM”
Trata-se da consolidação de entendimento em que flutuou ao longo dos últimos anos dentro da Instituição. Para se ter ideia, nos editais dos concursos para ingresso na carreira de Procurador Federal dos anos de 2001 à 2006, não havia a exigência, para a posse no cargo, da inscrição do candidato na Ordem. Existem, pois, procuradores federais que foram regularmente investidos no cargo, cancelando sua inscrição na OAB, que agora tem sua situação agravada, ao lado de outros procuradores que, durante o exercício do cargo, sempre arcaram, do próprio bolso, com a exação.
O deve de indenizar decorre da violação ao direito do art. 5º, XIII da Constituição Federal, que estatui a liberdade de ofício, resultando, em razão de um ato estatal, na redução do subsídio dos advogados públicos.
Efetivamente, a Constituição Federal consagrou a advocacia pública como função essencial à justiça, que será exercida pela Advocacia-Geral da União e pelas Procuradorias-Gerais dos Estados, conforme arts. 131 e 132 da Constituição Federal, in litteris:
“Art.131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.
§ 1º A Advocacia-Geral da União tem por chefe o Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada.
§ 2º O ingresso nas classes iniciais das carreiras da instituição de que trata este artigo far-se-á mediante concurso público de provas e títulos.
§3º Na execução da dívida ativa de natureza tributária, a representação da União cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto em lei
Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas.
Parágrafo único. Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias”.
Em âmbito federal, a Constituição disciplinou que compete à AGU a representação judicial e extrajudicial da União, a consultoria e assessoramento do Poder Executivo, bem como a execução da dívida ativa de natureza tributária e remeteu à Lei Complementar apenas as questões relativas à organização e ao funcionamento da Advocacia-Geral da União.
Ao contrário do que fez com os Membros do Ministério Público e com os Membros da Defensoria Pública, ex vi do art. 128, II, “b” e art. 134, §1º da CF, o Texto Magno não vedou, o exercício da advocacia pelos Membros da AGU fora de suas atribuições funcionais. Trata-se de silêncio eloquente[2].
Dessa forma, o regramento constitucional da atividade dos advogados públicos circunscreve-se tão-somente aos limites impostos pelo direito fundamental do art. 5º, XIII da Constituição, in verbis:
“Art. 5º (in omissis)
(...)
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;”
De acordo com a regra constitucional, o exercício da advocacia deve ser livre, obedecidas apenas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Trata-se de uma reserva legal qualificada ao direito fundamental, que tolhe do legislador ordinário a discricionariedade para restringir o direito de forma diferente do que dispõe a fórmula “atendida as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Segundo Gilmar Ferreira Mendes[3], "[t]em-se uma reserva legal ou restrição legal qualificada quando a Constituição não se limita a exigir que eventual restrição ao âmbito de proteção de determinado direito seja prevista em lei, estabelecendo também, as condições especiais, os fins a serem perseguidos ou os meios a serem utilizados."
O Supremo Tribunal Federal, numa decisão sobre a “Macha da Maconha”, proferiu decisão no mesmo sentido, levando em conta a reserva legal qualificada do direito fundamental à reunião. Ao lugar procedente os pedidos da ADI 4274/DF, proposta pelo Procurador-Geral da República, o STF deu interpretação conforme ao art. 33, § 2º, da Lei 11.343/2006, [“Art. 33... § 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga. Pena - detenção de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa”], com o fim de dele excluir qualquer significado que ensejasse a proibição de manifestações e debates públicos acerca da descriminalização ou da legalização do uso de drogas. Era o caso da “Macha da Maconha”. Entendeu-se que o tipo comportaria pluralidade de sentidos, sendo um deles contrário à Constituição, a possibilitar a aplicação da técnica de interpretação com ela conforme, uma vez que o direito de reunião, que está submetido a uma reserva legal qualificada, só pode ser condicionado os termos do art. 5º, XVI da CF, desde que seja exercido “ pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;”
No mesmo sentido, só que abordando a liberdade de profissão, o Min. Thompson Flores, no julgamento do RE nº 70.563/SP, entendeu que "a liberdade do exercício profissional se condiciona às condições de capacidade que a lei estabelecer. Mas, para que a liberdade não seja ilusória, impõe-se que a limitação, as condições de capacidade, não seja de natureza a desnaturar ou suprimir a própria liberdade”.
Com efeito, as qualificações profissionais para exercício da advocacia de que trata o art. 5º, XIII da CF, encontram-se na Lei 8.906/93, que disciplina o Estatuto da OAB. Para ser advogado inscrito na Ordem, o art. 8º do Estatuto prescreve:
“Art. 8º Para inscrição como advogado é necessário:
I - capacidade civil;
II - diploma ou certidão de graduação em direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada;
III - título de eleitor e quitação do serviço militar, se brasileiro;
IV - aprovação em Exame de Ordem;
V - não exercer atividade incompatível com a advocacia;
VI - idoneidade moral;
VII - prestar compromisso perante o conselho”.
No julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.583/RS, cuja transcendência dos motivos determinantes vinculam todo o Poder Público, o Ministro Marco Aurélio, diante da indagação do por que o constituinte limitou as restrições à liberdade de ofício às exigências de qualificação profissional, concluiu que elas são a “salvaguarda de que as profissões que representam serão limitadas, serão exercidas somente por aqueles indivíduos conhecedores da técnica”.
Assim, as limitações ao direito fundamental da liberdade de ofício encontram sua justificativa para tão somente “assegurar que as atividades de risco sejam desempenhadas por pessoas com conhecimentos técnicos suficientes, de modo a evitar danos à coletividade”[4].
Portanto, qualquer restrição legal que destoe das “qualificações que a lei estabelecer”, sob a ótica da preservação da sociedade do perigo do exercício profissional de quem não detenha conhecimento técnico suficiente, receberá a pecha da inconstitucionalidade. Esse é o espaço dado pela Constituição para discricionariedade do legislador. Ampliá-lo é ceder ao arbítrio, é criar um poder discricionário onde a Constituição não criou, numa zona infensa a controles. Alegar a discricionariedade, nesses casos, é um mero topói, bem sintetizado na frase colocada numa placa na entrada do DOI-CODI de São Paulo, durante os anos de chumbo: “contra a Pátria, não há direitos”.
Ora, se a atividade dos procuradores é considerada advocacia (art. 3º, § 1º da Lei nº 8.906/93) e se houve o preenchimento das qualificações profissionais estipuladas em lei (art. 5º, XIII da CF/88 c/c art. 8º do Estatuto da OAB), o advogado público não deveria sofrer restrições, em nível infraconstitucional, para exercício de seu direito fundamental, respeitando-se apenas o impedimento de advogar contra a Fazenda Pública que o remunera (art. 30, I do Estatuto da OAB), como já acontece com a maioria das Procuradorias de Estados, de Municípios e do Distrito Federal.
A propósito do livre exercício profissional, o STF já decidiu, em controle abstrato de constitucionalidade, que “no tocante a essas condições de capacidade, não as pode estabelecer o legislador ordinário, em seu poder de polícia das profissões, sem atentar ao critério da razoabilidade, cabendo ao Poder Judiciário apreciar se as restrições são adequadas e justificadas pelo interesse público, para julgá-las legítimas ou não” (Representação de Inconstitucionalidade nº 930, Rel. Min. Rodrigues Alckmin, DJ 02/09/1977, RJT, 110/937).
No caso dos procuradores federais, há uma situação bastante esdrúxula e totalmente irrazoável: a Corregedoria da AGU os considera advogados para fins de inscrição na Ordem e de pagamento da anuidade da OAB, mas não são advogados para livre exercício de suas atividades ou recebimento de honorários. Obrigações que não correspondem a direitos.
Nesta toada, calha destacar que a Constituição Federal erigiu como um dos fundamentos da ordem econômica brasileira a livre iniciativa e assim dispôs:
“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
(...)
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.
A advocacia, quando enfocada como atividade econômica (art. 966, parágrafo único, do Código Civil), é de livre exercício por todos aqueles que forem habilitados pela OAB a exercerem-na. A Constituição foi clara: foi permitido à lei excepcionar essa liberdade de exercício para tão-somente condicionar-lhe a algum ato de autorização dos órgãos públicos, o que, no caso da advocacia, é realizado pela OAB, que é uma entidade sui generis que ocupa papel singular na ordem jurídica brasileira. O parágrafo único do art. 170 da CF, portanto, não dá uma autorização ao legislador ordinário, em tema de livre iniciativa, para dispor diferentemente do mandamento constitucional, como fez o art. 28, I da LC nº 73/93.
Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello[5], “se o constituinte houvesse pretendido dizer que a atividade econômica é livre, mas que a lei poderia excepcionar tal regra, bastar-lhe-ia dizer: 'É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, salvo os casos indicados em lei'. Mas não foi isso que fez. Intercalou a expressão 'independentemente de autorização dos órgãos públicos'. Logo, ao estampar, em seguida, ´salvo os casos indicados em lei´, deixou claro que aquilo que facultou à lei excepcionar foi justamente a prescindência de autorização. (….) Se qualquer atividade econômica é exercitável por todos, segue-se, induvidosamente, que o Estado não pode restringir apenas a uns ou alguns (noção antitética a 'todos') o exercício de tal ou qual atividade econômica (noção antitética a 'qualquer'), pois, seja qual for a atividade, é insuscetível de ser excluída do âmbito de ação dos particulares”.
Pontue-se, outrossim, que a capacidade postulatória do Membro de uma carreira essencial à Justiça decorre de Lei. Aos Membros do Ministério Público, por exemplo, é reconhecida ampla capacidade para postular em juízo, seja como parte, seja como custos legis e não lhes é exigida a inscrição na OAB. Do mesmo modo, o STF já pacificou, no enunciado nº 644 de sua Súmula, que é desnecessária a apresentação de procuração pelo representante judicial de pessoa jurídica de direito público, cujo mandato decorre de lei. Logo, não é a inscrição como advogado que atribui ao Membro da AGU o jus postulandi, mas a natureza de suas atribuições.
Desde 2009, evidenciando que o tema não é matéria de Lei Complementar, a AGU passou a flexibilizar a proibição de advogar fora das atribuições institucionais. Atualmente, seus Membros estão autorizados a exercer a advocacia pro bono e também a advocacia em causa própria e, em caso de membros licenciados, a exercer plenamente a advocacia nos termos do Estatuto da OAB, conforme (i) Portaria nº 758/2009 da AGU, (ii) Instrução Normativa Conjunta nº 1/2009 do Corregedor-Geral da União e do Procurador-Geral Federal e (iii) Orientação Normativa nº 27/2009 da AGU e Pareceres da Advocacia-Geral da União.
Além dessas hipóteses de exercício da advocacia, o procurador federal pode ser professor, músico, corretor de imóveis, empresário e até conferencista de carga em portos[6]: pode ser tudo, menos advogado, revelando que essa proibição se sustenta mais num tabu do que num argumento jurídico.
Ao reduzir o campo de incidência da proibição de advogar, a Administração negou aplicação à Lei Complementar naquelas hipóteses específicas, o que equivale, em outros termos, ao reconhecimento de sua inconstitucionalidade pelo próprio Poder Executivo. Não faz sentido o Poder Executivo deixar de lado a Constituição para dar cumprimento a lei que lhe parece inconstitucional e, o que é pior, que viola o núcleo essencial de direitos fundamentais[7], como é o caso do art. 28, I da LC nº 73/93. O Ministro Moreira Alves[8], em estudo doutrinário, é incisivo: “[a] opção entre cumprir a Constituição ou desrespeitá-la para dar cumprimento à lei inconstitucional é concedida ao particular para a defesa do seu interesse privado. Não o será ao Chefe de um dos Poderes do Estado para a defesa, não do seu interesse particular, mas da supremacia da Constituição que estrutura o próprio Estado?”
A Constituição é uma carta aberta à sociedade dos intérpretes, é um texto que rompe o isolamento e se concretiza como norma na vida dos cidadãos. Nas palavras de Peter Härbele[9], "no processo de interpretação constitucional, estão potencialmente vinculados todos os órgãos estatais, todas as potências públicas, todos os cidadãos e grupos, não sendo possível estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de intérpretes da Constituição."
Não há outra interpretação a fazer sobre os Regulamentos da AGU que autorizaram, em hipóteses específicas, a advocacia: negou-se a vigência a dispositivo de lei complementar que deve ser reputado, doravante, inconstitucional. Se não fosse assim, a Constituição perderia seu caráter de limite ao Poder Executivo, caso a lei flagrantemente inconstitucional tivesse que ser aplicada sem questionamentos. A força normativa da Constituição valeria para todos, exceto para o administrador. Um verdadeiro nonsense.
A proibição da advocacia privada poderia até encontrar justificativa na melhor defesa do interesse público, como ocorre com o MPU e a DPU, se estivesse prevista no Texto da Constituição, como acontece com essas duas carreiras. O que não tem cabimento é a proibição da advocacia aliada à exigência de inscrição do procurador da AGU na OAB, o que lhe acarretará pagamento de anuidade, sem poder exercer sua profissão de forma livre, infringindo, concomitantemente, o art. 5º, XIII e art. 37, XV da Constituição e lhe causando um dano pecuniário.
Portanto, estão presentes os elementos caracterizadores da responsabilidade civil do Estado por ato lícito[10] - uma lesão a direito (art. 37, XV c/c art. 5º, XIII da CF), por um ato estatal (ON nº 01/2011 da Corregedoria da AGU), que causou um dano de caráter pecuniário (redução do subsídio) -, surgindo para o ente público o dever de indenizar seus procuradores pelo valor dispendido para bancar as anuidades da OAB, como decorrência do princípio da autotutela e da legalidade.
Há uma outra peculiaridade que merece destaque: conquanto tenham que pagar anuidade, sob pena de cometimento de falta funcional, os advogados públicas acabam tendo seu subsídio, que tem caráter alimentar, reduzido, violando a equação de equilíbrio estabelecida pela regra da irredutibilidade. Esse mesmo equilíbrio é reconhecido, sem maiores resistências, nos contratos administrativos: quando há majoração ou criação de novo tributo (relação tributária), altera-se a equação econômico-financeira do negócio jurídico (relação administrativa), em razão do fato do príncipe, resultando para o Poder Público a obrigação de restabelecer o equilíbrio originário do negócio e aumentar a remuneração do contratado. No caso dos servidores, o pagamento da anuidade devida à OAB (rel. tributária) altera a equação financeira representada pelos subsídios (rel. administrativa), que são reduzidos a cada ano pela majoração dessa taxa, o que é agravado, ainda por cima, pela inércia dos poderes constituídos em darem efetividade ao art. 37, X da CF – o direito à revisão anual dos subsídios – que é um aspecto grave da patologia constitucional, que coloca em pauta o fenômeno da “erosão da consciência constitucional”, motivada pela desvalorização funcional da Constituição (ADI nº 1.484/DF).
Destarte, na teoria dos direitos fundamentais, a melhor solução para o problema, enquanto vigorar a proibição do livre exercício da profissão de advogado e, ao mesmo tempo, estiver mantida a obrigatoriedade da inscrição dos Membros da AGU na OAB, é aquela que aponta para o ressarcimento do valor das anuidades pagas pelo advogado público, em sede de responsabilidade civil do Estado, por se caracterizar uma restrição injustificada no âmbito de proteção do direito fundamental do art. 5º, XIII e do art. 37, XV da CF/88.
O exercício pleno da atividade de advogado por quem preenche os requisitos da Lei 8.906/93 está contido no âmbito temático do direito do art. 5º, XIII da CF, independente da consideração de outras variáveis. A definição é aberta, por se tratar de uma norma-princípio, dentro das possibilidades fáticas e jurídicas existentes. Por isso, se diz que a liberdade do exercício profissional é direito prima facie, que se concretiza em graus, sempre na maior medida possível, variando de extensão, conforme se verifiquem, no caso concreto, impedimentos e incompatibilidades. Quando essa extensão é limitada, de forma razoável e devidamente justificada, há uma mera restrição ao direito fundamental. Quando a extensão é limitada, sem qualquer critério de razoabilidade, configura-se uma violação ao direito fundamental.
Quando o Código Penal prescreve, em seu art. 155, que “subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel” implica uma pena de “reclusão, de um a quatro anos, e multa” dele se extrai a norma jurídica segundo a qual é proibido furtar coisa alheia móvel, sob pena de reclusão de 1 a 4 anos e multa. No entanto, quando a Constituição diz que “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”, o juízo de proibição ou permissão não se formula intuitivamente. O suporte fático ou hipótese de incidência que é o antecedente que, quando preenchido, propicia a realização da consequência jurídica prevista no seu preceito,[11] não está tão claro assim quanto na norma penal.
Então, como saber se o art. 5º, XIII da CF foi violado? Em se tratando de direito fundamental, a investigação a respeito dos elementos que compõem seu suporte fático – conforme as lições de Virgílio Afonso da Silva – verifica-se quando se responde a três das quatro perguntas: “(1) o que é protegido? (2) contra o quê? (3) qual a conseqüência jurídica que poderá ocorrer? (4) o que é necessário ocorrer para que a conseqüência jurídica também possa ocorrer?”[12]
De acordo com o mesmo autor, “[a]o contrário do que se poderia imaginar, a resposta que define o suporte fático não é apenas a resposta à primeira pergunta. Quando se fala, portanto, que 'todos são iguais perante a lei', não é a definição do que é protegido – a igualdade – suficiente para se definir o suporte fático. Aquilo que é protegido é apenas uma parte – com certeza a mais importante – do suporte fático. Essa parte costuma ser chamada de âmbito de proteção do direito fundamental. Mas, para a configuração do suporte fático, é necessário um segundo elemento – e aqui entra a parte contra-intuitiva: a intervenção estatal. Tanto aquilo que é protegido (âmbito de proteção), como aquilo contra o qual é protegido (intervenção, em geral estatal). Fazem parte do suporte fático dos direitos fundamentais. Isso porque a consequência jurídica – em geral, a exigência de cessação de uma intervenção – somente pode ocorrer se houver uma intervenção nesse âmbito”. (…)“[P]arece-me mais correto definir o suporte fático não apenas como a soma do âmbito de proteção e da intervenção estatal, mas incluir nesse conceito a ausência de fundamentação constitucional”[13].
Assim, se o livre exercício da profissão é protegido contra intervenções desarrazoadas do Poder Executivo, conclui-se que houve a violação da normas do art. 5º, XIII c/c art. 37, XV da CF, pois não há o menor fundamento em proibir o advogado público de exercer livremente sua profissão, mas, ao mesmo tempo, obrigar-lhe a se inscrever na OAB, pagando as anuidades do próprio bolso. A manutenção dessas proibições incoerentes e conflitantes não encontra justificativa adequada e configura uma escancarada violação aos direitos fundamentais do art. 5º XIII e do art. 37, XV da CF/88. O ressarcimento dos procuradores, em valor equivalente aos das anuidades pagas, é a única forma, numa interpretação conforme a Constituição, de restaurar a legalidade constitucional violada.