Resumo: O presente artigo procura apresentar um breve estudo acerca das inovações legislativas no âmbito do procedimento licitatório, responsáveis por inserir margens de preferências na aquisição de bens e serviços brasileiros em face dos estrangeiros, como estímulo ao fortalecimento do mercado interno e da economia nacional. Tal margem de preferência admite que no procedimento licitatório seja vitoriosa uma oferta brasileira com preço superior ao produto estrangeiro, desde que observados os requisitos exigidos em lei. Objetivou-se ainda uma análise acerca do princípio da isonomia e sua interpretação constitucional diante da fixação de preferências para certas categorias de insumos em detrimento de outras, apresentando-se ao final, uma análise crítica da nova alteração e seus reflexos no ordenamento jurídico pátrio.
Palavras-chave: Margens de Preferências. Licitação. Princípio da Isonomia.
1. OS MECANISMOS LEGAIS PARA A PROMOÇÃO DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL SUSTENTÁVEL
Nos dias atuais, o procedimento licitatório ganhou um novo objetivo, que foi introduzido pela Lei nº 12349, de 15/12/2010, fruto da conversão da Medida Provisória nº 495/10, que, por seu turno, acrescentou ao art. 3º da Lei nº 8666, dentre as finalidades perseguidas pela licitação, a busca do desenvolvimento nacional sustentável, in verbis: “Art. 3º: A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração e a promoção do desenvolvimento nacional (...)”.
O item 6 da Exposição de Motivos à medida provisória nº 475, de 2010, nos ajuda a identificar as finalidades da inserção da expressão “desenvolvimento nacional sustentável” como mais uma das finalidades da licitação:
a medida [inclusão da promoção do desenvolvimento nacional] consigna em lei a relevância do poder de compra governamental como instrumento de promoção do mercado interno, considerando-se o potencial de demanda de bens e serviços domésticos do setor público, o correlato efeito multiplicador sobre o nível de atividade, a geração de emprego e renda e, por conseguinte, o desenvolvimento do país. (grifos nossos).
Dessa forma, tomando como base o trecho acima exposto, percebe-se que as compras governamentais tornaram-se instrumentos do mercado interno para o fomento de emprego e renda, o que, por via reflexa, acaba por impulsionar o desenvolvimento do país. Trata-se de diretriz com forte teor ideológico, com eficácia e aplicabilidade bastante duvidosa, contribuindo assim, para um aumento das “brechas” ligadas a desvios e favorecimentos espúrios.
Diogo Rais (2012, p. 9) alerta para a alta carga de abstratividade que permeia a expressão “desenvolvimento nacional sustentável”:
A questão transcende o local de alocação dessa nova finalidade, o verdadeiro problema é que sua dimensão não encontra paradigma nas finalidades tradicionais, implicando na impossibilidade de formar um conjunto compacto e harmônico desses três elementos, o fato é que não parece que tenha um lugar apropriado para integrar a equação lógica licitatória, mas sim, podendo funcionar como um elemento soberano de desequilíbrio e destruição da equação. Uma grande exceção a toda lógica licitatória, um grande motivo para mitigar ou anular qualquer um dos elementos do sistema licitatório, isto é, em nome da louvável “promoção do desenvolvimento nacional sustentável” estaria o Estado autorizado, mesmo que paulatinamente, a mitigar as finalidades clássicas das licitações públicas a ponto de transformá-la em qualquer coisa, menos em uma licitação.
A inserção de tal finalidade requer o equilíbrio frente à necessária eficiência e economicidade das contratações, pois, caso contrário, poderá induzir as empresas que produzem bens no Brasil a oferecê-los ao Poder Público sem a devida preocupação com a competitividade de seus preços e produtos, gerando assim, um efeito oposto ao perseguido pelo legislador.
Devido o fato do tema ser recente e desafiador, escassa é a doutrina nacional que aborda o assunto. Marçal Justen Filho (2011), em artigo publicado em seu site, diz que o sentido que a nova lei atribui à licitação corresponde a uma finalidade típica do contrato. Ressalta o autor acerca da confusão conceitual da lei, que erroneamente atribui à licitação a promoção do desenvolvimento econômico sustentável. Esclarece o mesmo que a licitação é a atividade, que atendendo ao dever de isonomia, busca obter a contratação mais vantajosa para a administração. A promoção do desenvolvimento cabe ao contrato administrativo, dentro de suas finalidades mediatas (realização de políticas públicas, desenvolvimento econômico e satisfação do interesse público) e imediatas (aquisição de bens móveis ou imóveis, a obtenção de serviços, dentre outros).
Dessa forma, o contrato administrativo no Brasil possui como finalidade mediata a satisfação de necessidades imediatas do Estado. Com essa nova finalidade de desenvolvimento nacional sustentável, o contrato passa a ter a finalidade de intervenção econômica, ou seja, o Estado passa a ter mais um instrumento para intervenção na atividade privada, no mercado privado.
Assim, o contrato administrativo passa a ter a finalidade de intervenção na atividade econômica. O nosso ordenamento jurídico traz vários mecanismos para que o Estado faça essa intervenção. Dentre eles, pode-se citar a prestação de serviços públicos, quando o Estado presta em nome próprio a atividade econômica, quando exerce função regulatória, dentre outras.
A função regulatória manifesta-se na criação de parâmetros que fixem tratamento benéfico para certos objetos, permitindo assim que a Administração atue de forma indutora na economia e incentivando a indústria nacional, dentre os quais pode-se destacar como objetivos: criação de emprego e renda, aumento da arrecadação de tributos e incentivo à inovação tecnológica (art. 3º, § 6º, da lei 8666).
As mudanças inseridas pelo legislador ocorreram no art. 3º, que além de ganhar no caput esse novo elemento, qual seja, a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, ganhou novos parágrafos, que vão do 5º ao 13º. Na verdade, o legislador criou preferências para as empresas que executarem atividades com esse objetivo, ou seja, instituíram-se mecanismos para empresas que invistam nesse desenvolvimento. Entre as preferências, é possível que a empresa com produtos nacionais ganhe a licitação com um preço superior a 25% maior que as empresas do estrangeiro, desde que a empresa tenha produtos nacionais e que preencha os requisitos do diploma. Neste ponto, deve-se ressaltar que antes da edição do decreto fixador das margens, é necessário que o Poder Executivo disponha de estatísticas e de resultados econômicos para fixar os percentuais e posteriormente averiguar o seu resultado concreto na economia. Tais percentuais, conforme previsão do § 6º, devem ser revistos periodicamente, em prazo não superior a cinco anos.
Este novo objetivo fez com que a licitação apresentasse uma nova fase de execução, na qual todo seu procedimento e julgamento devem estar em consonância com os princípios constitucionais relativos à Administração Pública, como meio de se promover o desenvolvimento nacional sustentável.
Os editais de licitação voltados à contratação de bens, serviços e obras poderão prescrever que o contratado promova, em prol da Administração Pública ou daqueles indicados por ela, soluções de compensação industrial, comercial, tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulável ou não, conforme orientações a ser expedida pelo Poder Executivo Federal. Tal preceito deverá ser utilizado por outros países e tem por escopo: a ampliação do investimento estrangeiro; o aumento da competitividade e produtividade das indústrias nacionais; permitir o acesso a novas tecnologias e estender o conhecimento acerca do domínio tecnológico; conquistar novos mercados; aumentar a participação de bens e serviços nacionais no mercado externo e promover o equilíbrio (superávit) da balança comercial.
Existe ainda a hipótese de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais que atendam às exigências das normas técnicas brasileiras, desde que observados os parâmetros fixados nos § § 6º a 12 do art. 3º da Lei 8666. Tal preferência relaciona-se à devida compatibilização com as regras da ABNT acerca do processo produtivo básico de tais produtos (exigências relativas a garantir que no processo de produção do bem ou nas operações relacionadas à prestação do serviço uma parcela, que não pode ser ínfima nem irrisória, seja efetivamente desenvolvida no Brasil), bem como por outras normas que venham a ser estabelecidas pelo governo. A novel legislação determina que os parâmetros para fixação de tais margens de preferência será estabelecido pelo poder executivo federal, o que faz com que a nova regra ainda careça de regulamentação por meio de decreto federal.
1.1 Os decretos legislativos e a fixação da margem de preferência nas licitações
Antes da edição da Lei nº 12349/10, a proposta mais vantajosa para a Administração Pública se materializava sob o aspecto econômico, levando-se em conta especificamente aspectos econômicos relativos àquele contrato do qual resultaria a licitação, ainda que a licitação não fosse a de menor preço. Agora, através de uma interpretação sistemática da Lei 8666/93, pode-se afirmar que, observado o tipo de licitação, será mais vantajosa a proposta que leve em consideração não apenas a melhor relação custo-benefício, como também os benefícios indiretos, mediatos e de longo prazo que a proposta poderá representar ao desenvolvimento nacional do Brasil.
Questão de suma importância diz respeito à limitação imposta de que a soma das margens de preferências, “normal” e “adicional”, não poderá ultrapassar o montante de 25% sobre o valor dos produtos manufaturados estrangeiros ou serviços estrangeiros.
Dessa forma, numa licitação hipotética, é viável a previsão em uma licitação do tipo menor preço para aquisição de produtos industrializados, de aplicação de “margem de preferência”, sob o percentual de 20% para o produto interno, nacional. Nesse exemplo hipotético, poderá ocorrer que uma proposta de produto estrangeiro apresente o preço de R$ 10.000,00 (dez mil reais) e outra proposta, agora relativa ao produto nacional, oferte o preço de R$ 11.800,00 (onze mil e oitocentos reais). Nesse caso, a proposta vencedora seria a última.
Há a previsão de duas espécies distintas de margens de preferência. A primeira delas está prevista no decreto 7546/2011, em seu §5º, sendo chamada de “margem de preferência normal”, e a segunda está disciplinada no mesmo decreto, em seu 7º, recebendo a denominação de “margem de preferência adicional”.
O decreto 7546/11, em seu artigo 2º, inciso I, define a “margem de preferência normal” como sendo o “diferencial de preços entre os produtos manufaturados nacionais e serviços nacionais e os produtos manufaturados estrangeiros e serviços estrangeiros, que permite assegurar preferência à contratação de produtos manufaturados nacionais e serviços nacionais”. Dessa forma, poderá a mesma aplicar-se em benefício tanto de produtos manufaturados nacionais e serviços nacionais em geral, desde que observadas as norma técnicas brasileiras, bem como ser estendida, total ou parcialmente, aos bens e serviços originários dos Estados- Partes do Mercosul, devido a ratificação do Protocolo de Contratações Públicas do Mercosul, celebrado em 20/07/06 e poderá ser estendido, total ou parcialmente, aos bens e serviços advindos de outros países com os quais o Brasil venha a celebrar acordos relativos a compras públicas governamentais (art. 3º, §10).
Em contrapartida, a “margem de preferência adicional”, quando existir, apenas será aplicável e beneficiará os produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País. Como se deduz, é a mesma aplicável de forma cumulada com a “margem de preferência normal”.
Tanto as margens de preferência “normal” quanto a “adicional” serão fixadas pelo Poder Executivo Federal em relação aos produtos, serviços, grupo de produtos ou grupos de serviços (art. 3º, §8º). Percebe-se, assim, tratar-se de comando legal voltado obviamente à redução da discricionariedade dos órgãos e entidades promotores de licitações, já que a fixação de tais critérios não será feita por cada um deles de maneira isolada. Como exemplos, pode-se mencionar: o decreto 7709, que prevê aplicação de tal preferência para retro- escavadeiras e motoniveladoras, nos percentuais de 10% e 18%, respectivamente, sendo que tais margens serão aplicadas até 15 de dezembro de 2015, com revisão anual dos estudos de impactos causados pela aplicação do benefício, sendo que ainda não há compras governamentais nesse segmento, mas o governo estima que serão gastos cerca de R$ 1,6 bilhão até dezembro de 2015 e o decreto 7713, que definiu as seguintes margens: fármacos, medicamentos não ativos e medicamentos que utilizem fármacos específicos (20%); produtos biológicos (25%); e medicamentos “insumos farmacêuticos ativos” em desenvolvimento ou com capacidade nacional de fabricação imediata (8%). O prazo de validade desses índices é de dois anos para medicamentos e de cinco anos para os demais produtos. Nesse período, o valor de compras estimado pelo governo é de R$ 1,5 bilhão.
Vejamos a seguir outros decretos editados no ano de 2012 estabelecendo margem de preferência em licitação para categorias específicas de determinados produtos.
O decreto nº 7816, de 28 de setembro de 2012, estabelece a aplicação de margem de preferência em licitações realizadas no âmbito da administração pública federal para aquisição de caminhões, furgões e implementos rodoviários, aplicando-se as seguintes margens de preferências nas licitações a nível federal: 17,15 e 14%, respectivamente. Tais índices somente serão aplicados para produtos manufaturados nacionais que demonstrem atendimento às regras de origem, a serem definidas pelo Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (Mdic). A margem de preferência será obtida pelo menor preço ofertado de produto manufaturado estrangeiro e será desconsiderada caso o concorrente seja nacional. Os itens abrangidos pelo decreto são: caminhões - tratores rodoviários para semirreboque, caminhões para transporte de mercadorias, caminhões para usos especiais e veículos de combate; e implementos rodoviários - reboques e semirreboques para usos agrícolas, outros reboques e semirreboques para transporte de mercadorias e outros reboques e semirreboques. Na categoria furgões, compreendem-se "viatura ambulância, socorro médico e unidade odontológica".
Já o Decreto nº 7756, de 14 de junho de 2012, o qual estabelece a aplicação de margem de preferência em licitações realizadas no âmbito da administração pública federal para aquisição de produtos de confecções, calçados e artefatos. Nesse caso, a margem de 20%, até 21 de dezembro de 2013, foi determinada pelo Decreto nº 7.756/2012, que substituiu o Decreto nº 7.601/2011, por ter prazo de validade de apenas seis meses. O decreto de 2011 embasou editais de pregão eletrônico realizados pelo Ministério da Defesa - Comando da Aeronáutica (Pregão 032012 - jaqueta, boné e calça de educação física) e Comando do Exército (Pregão 12012 e 212011 - camiseta, agasalho, calça, manta, mochila, saco de dormir etc.). O Ministério da Saúde também utilizou o critério em licitações para a compra de camisetas e bonés (Pregão 012012).
No caso de fármacos e medicamentos, o Decreto nº 7.713/2012 definiu as seguintes margens: fármacos, medicamentos não ativos e medicamentos que utilizem fármacos específicos (20%); produtos biológicos (25%); e medicamentos “insumos farmacêuticos ativos” em desenvolvimento ou com capacidade nacional de fabricação imediata (8%). O prazo de validade desses índices é de dois anos para medicamentos e de cinco anos para os demais produtos. Nesse período, o valor de compras estimado pelo governo é de R$ 1,5 bilhão.
Por fim, o decreto 7767, de 27 de junho de 2012, Estabelece a aplicação de margem de preferência em licitações realizadas no âmbito da administração pública federal para aquisição de produtos médicos que observem o Processo Produtivo Básico aprovado nos termos do Decreto-Lei nº 288, de 28 de fevereiro de 1967 e da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991.
Tal política faz parte do Plano Brasil Maior, projeto desenvolvido pelo Governo Federal, cujos objetivos são a priorização a ação do Estado, por meio das compras governamentais como indutor do desenvolvimento da indústria, incentivando o investimento em inovação e o avanço tecnológico. Tais margens de preferência são setoriais e definidas pela Comissão Interministerial de Compras Públicas (CI-CP), criada através do Decreto nº 7.546/2011. Compõem a referida comissão: Ministérios da Fazenda; Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior; Ciência, Tecnologia e Inovação; Relações Exteriores e Planejamento, Orçamento e Gestão.
Para que possa se valer dos benefícios anteriormente demonstrados, o licitante deverá demonstrar, por meio de declaração, que o seu produto atende aos requisitos do produto manufaturado nacional e as normas técnicas brasileiras, conforme disposição da Portaria nº 279/2011. Na hipótese de não ser apresentada declaração de origem, o bem sobre o qual incidiu a proposta será tido como produto estrangeiro. A aplicação de tal margem de preferência irá ocorrer após o findar da fase de competição. Dessa forma, caso a melhor proposta já corresponda a um produto nacional manufaturado, não há que se falar em incidência de margem de preferência e a licitação continuará suas demais fases. A crítica que merece ser ponderada diz respeito à falta de inserção de critérios de sustentabilidade nos decretos relativos ao processo produtivo de bens manufaturados.
As novidades da novel legislação em apreço também abarcam duas hipóteses de dispensa de licitação. No tocante à primeira mudança, houve uma alteração no inciso XXI do art. 24 da Lei nº 8.666/93, que passa a conter um permissivo para a contratação direta de insumos destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos por instituições de fomento à pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim. Anteriormente à reforma legislativa, tal hipótese de dispensa alcançava apenas a contratação de bens para o atendimento de tal finalidade.
Em relação à segunda novidade, o inciso XXXI do art. 24 da Lei nº 8.666/93, autoriza a dispensa do certame licitatório nas contratações direcionadas ao cumprimento do disposto nos artigos 3º, 4º, 5º e 20 da Lei nº 10.973/2004, observados os princípios gerais de contratação previstos na referida legislação. A referida lei trata de incentivos à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo, regulando ainda a possibilidade de formação de acordos com o fito de desenvolver projetos de cooperação voltados para atividades de pesquisa.
No que diz respeito aos contratos administrativos, a Lei nº 12.349/10 alterou a Lei de Licitações para admitir nova possibilidade de prorrogação contratual, pois conforme preconiza o inciso V, inserido ao art. 57 da Lei 8666, todos os contratos celebrados tendo por base as situações de dispensa de licitação, relativos aos aspectos de segurança e da defesa nacional, bem como os pactos contratuais cujos objetos estão ligados ao oferecimento de incentivos à inovação e pesquisa científica, poderão ter sua vigência prorrogada por até 120 meses, desde que ocorra interesse por parte da Administração.
As alterações promovidas pela Lei nº 12.349/10, aplicam-se à modalidade de licitação pregão.
Dessa forma, as licitações devem atender aos seguintes pressupostos: melhor relação custo/benefício; contratação justa e isonômica e transparência.