O art. 461 do vigente Código de Processo Civil, ao prestigiar a tutela específica das obrigações de fazer, acabou por conceder aos magistrados uma série de poderes a serem utilizados no momento de fixação, delimitação ou mesmo revisão da multa pecuniária coercitiva, também conhecida em nosso ordenamento como astreinte.
A amplitude dos referidos poderes acabou por gerar inúmeras controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais acerca de sua aplicação.
Para que se possa melhor compreender os pontos controvertidos e as discussões que envolvem a importância da efetivação das obrigações de fazer através do emprego das multas coercitivas, é preciso analisar os §§ 4º, 5º e 6º do art. 461 do CPC, de modo a individualizar o momento de fixação da multa, a etapa de definição do valor da sanção e a eventual fase de revisão do quantum arbitrado.
Começando pelos poderes relacionados ao ato de fixação da astreinte, é preciso desde logo notar a discricionariedade conferida ao magistrado acerca do momento processual em que se admite a utilização do instrumento coercitivo. Nesse ponto, a interpretação conjunta dos §§ 4º e 5º do art. 461 permite concluir pela possibilidade de o magistrado impor a medida pecuniária no provimento antecipatório da tutela, na sentença mandamental ou ainda em decisão que lhe seja posterior.
A redação de ambos os parágrafos utiliza a palavra poderá, já havendo aí a primeira divergência sobre o sentido atribuível ao preceito normativo em referência. Existe o posicionamento segundo o qual o ato de fixar a multa não configura prática discricionária[1]; presentes as condições descritas no dispositivo, o juiz deverá estabelecê-la, buscando compelir o obrigado a realizar a prestação devida. Entendimento diverso defende que a imposição da multa é mera faculdade do magistrado[2].
Considerando a efetividade da tutela específica enquanto objetivo perseguido pelas Leis 8.952/94 e 10.444/02, a primeira corrente parece mais razoável. Afinal, é estranho imaginar que, concretizadas as circunstâncias autorizadoras do emprego do meio coercitivo em apreço, o juiz possa optar entre utilizá-lo ou não. De qualquer modo, a decisão judicial que versa sobre a multa – seja para fixá-la, seja para indeferir o pedido que requere sua imposição – precisa estar devidamente fundamentada, em respeito à garantia prevista no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Note-se que o estabelecimento da multa não depende, em caráter exclusivo, de requerimento formulado pelo autor. Da mesma forma que a antecipação da tutela[3], disciplinada no §3º do artigo 461, a medida de apoio em foco pode ser concedida de ofício, nos termos dos §§ 4º e 5º do mesmo dispositivo.
A decisão judicial que defere o pedido formulado, impondo a medida pecuniária coercitiva, ou o ato do magistrado que a estabelece ex officio pressupõe a viabilidade da prestação in natura. Sendo impossível a sua realização, ou seja, manifestando-se as partes pela impossibilidade do adimplemento em espécie, cumpre, ao juiz, convertê-lo em equivalente econômico, abstendo-se de fixar a multa; até porque é inútil compelir o devedor à prática de um ato afirmado como inexequível no plano fático. Merece, no entanto, tratamento diverso a situação na qual restar caracterizada a impossibilidade superveniente: caso os litigantes afirmem a inviabilidade do cumprimento em espécie depois de aplicada a multa, esta será exigível até a ocorrência do fato comprometedor da prestação.
Outro ponto digno de nota está relacionado à diversidade na grandeza temporal admitida para o meio coercitivo em análise. Até o ano de 2002, o §4º do art. 461 tratava do assunto com exclusividade, prevendo somente a multa diária. Com o advento da Lei n.º 10.444, foi introduzida, no §5º, a medida pecuniária por tempo de atraso, autorizando-se legalmente o emprego de outras unidades temporais, tais como a semana, o mês e o semestre.
A aplicação da multa por determinada unidade de tempo visa agir sobre o ânimo do réu devedor de facere fungível/infungível, de abstenção permanente ou de prestação instantânea cujo inadimplemento seja remediável, dado que, nesses tipos obrigacionais, o desrespeito momentâneo ao provimento mandamental não inviabiliza a ulterior satisfação do crédito. Tratando-se, porém, de obrigação instantânea cujo inadimplemento seja irremediável, qualquer inobservância do comando judicial força o magistrado a converter o exato bem devido em perdas e danos; razão pela qual a multa fixa se apresenta como medida mais adequada para coagir o obrigado.
Cumpre também destacar a inaplicabilidade da multa coercitiva nas demandas que envolvam o cumprimento de obrigação de declarar vontade. A sentença que, em tais casos, acolhe o pedido formulado pelo credor apresenta a mesma eficácia da declaração acordada, porém não emitida. Por desempenhar, assim, atividade simultaneamente cognitiva e satisfativa, o comando judicial dispensa qualquer instrumento destinado a compelir o obrigado ao cumprimento da prestação devida.
Existem, todavia, litígios nos quais a sentença, por si só, é incapaz de atingir o resultado prático da declaração não prestada. Considere-se, por exemplo, a hipótese em que a promessa de compra e venda não prevê algum elemento essencial para a celebração do contrato definitivo. Nessas e em outras situações nas quais a sentença seja incapaz de substituir perfeitamente a manifestação da vontade do contratante, a medida coercitiva será cabível, na tentativa de encaminhar o devedor ao adimplemento da obrigação pactuada[4].
Seguindo no âmbito dos aspectos controversos, cumpre fazer referência à polêmica questão na qual se discute a possibilidade de a multa em apreço ser fixada contra a Fazenda Pública. Por óbvio, os posicionamentos divergentes partem da premissa de que, salvo as dívidas pecuniárias, os débitos mantidos em face de pessoa jurídica de direito público satisfazem-se por intermédio das vias comuns a todos os devedores.
A primeira corrente não vislumbra qualquer obstáculo à cominação da medida em face do ente fazendário com o fim de coagi-lo a adimplir sua obrigação de fazer[5]. Há, entretanto, quem defenda a existência de mecanismos mais eficazes e menos prejudiciais para alcançar-se o cumprimento do comando mandamental[6]: os filiados a essa linha de raciocínio procuram destacar que o montante pago na execução da multa decorrente da inobservância do comportamento judicialmente determinado sairá do cofre público e não do patrimônio daqueles que o administram; nesse sentido, são grandes as chances do instrumento em análise deixar de atingir seu propósito, gravando, de modo preocupante, os bens pertencentes ao erário.
Em princípio, a aplicação do meio coercitivo contra a Fazenda Pública parece aumentar a probabilidade de efetivação da tutela concedida ao titular do crédito. Uma análise mais atenta, porém, leva a concluir que, optando o servidor pela inobservância do provimento mandamental, o estabelecimento da multa será providência incapaz de convencê-lo do contrário, sobretudo, porque a ameaça e a posterior cobrança do valor arbitrado – que se dará a partir da lenta via dos precatórios, prevista no art. 100 e ss. da CF – não recairão sobre os bens que lhe pertencem.
De fato, o caráter coercitivo e a eficiência da medida pecuniária contemplada nos §§ 4º e 5º do art. 461 pressupõem a ligação do seu destinatário com o patrimônio atingível caso a ordem judicial seja desrespeitada. Por essa razão, a corrente que argumenta pela inaplicabilidade da multa em face do ente fazendário parece se mostrar mais sensível à realidade, merecendo, portanto, prosperar.
Apesar das grandes divergências que cercam a utilização da providência coercitiva em foco, o amplo poder do qual dispõem os juízes no momento de aplicá-la configura ponto incontroverso, reiteradamente destacado pela doutrina.
A possibilidade de a medida ser fixada por iniciativa exclusiva do magistrado, em fases processuais completamente distintas, tem o condão de evidenciar o que ora se afirma; assim como a ausência de parâmetros legais formuladores de uma disciplina básica para o tema somente reforça a grande margem de atuação do órgão jurisdicional sobre o devedor do facere tutelado.
E esse vasto campo de atuação ultrapassa o ato de fixar a multa. A leitura dos parágrafos 4º, 5º e 6º do dispositivo legal em foco permite, de plano, visualizar a diversidade de caminhos potencialmente trilháveis para se determinar o valor da medida pecuniária, alterar o quantum estipulado ou mesmo modificar sua periodicidade.
Ainda que escassos, os preceitos normativos responsáveis por disciplinar a fixação da multa contemplada no art. 461 do CPC encontram-se pautados pela objetividade. Ao permitir o estabelecimento da medida na decisão antecipatória da tutela ou na sentença mandamental, o disposto no início do §4º oferece pouco espaço para o surgimento de dúvidas acerca de seu conteúdo; o mesmo se aplica à autorização para que o magistrado utilize o meio coercitivo independentemente de pedido formulado pelo credor. Os traços balizadores do valor da multa, porém, não receberam igual tratamento.
O aludido parágrafo admite o emprego da providência em análise desde que ela se mostre suficiente ou compatível com a obrigação. Valendo-se de tais palavras, e sem encontrar qualquer norma destinada a concretizar o abrangente sentido por elas apresentado, o §4º configura a única referência inserida pelo legislador para nortear o juiz no momento de definição do montante possível de compelir o devedor à observância da prestação jurisdicionalmente tutelada.
Ao identificar a necessidade de reforço do comando judicial, o magistrado buscará agir sobre a vontade do obrigado, atribuindo à medida coercitiva o quantum que lhe parecer mais razoável. A ausência de critérios legais orientadores dessa importante tarefa gera uma dificuldade adicional ao mesmo tempo em que confere ao julgador grande liberdade para efetuá-la, cabendo notar que até a escolha aleatória do valor arbitrado apresentaria grandes chances de atravessar o abstrato crivo da suficiência ou da compatibilidade.
Em que pese a falta de parâmetros positivados, há premissas – decorrentes da finalidade e da própria figura inspiradora do meio coercitivo em apreço – de consideração obrigatória em qualquer reflexão que almeje fixar montante apto a coagir o sujeito passivo da obrigação de fazer.
Tendo em vista o propósito intimidatório da multa em análise, o valor a ser-lhe atribuído não pode representar uma quantia irrisória[7]. É preciso sempre ter em mente que, ao fixar a medida pecuniária, o magistrado buscará atuar sobre o ânimo do devedor, na tentativa de pressioná-lo à realização do comando mandamental. Com isso, longe de ser ínfimo, o montante deve apresentar-se como bastante para mostrar ao obrigado que dentre a observância da ordem judicial e o descumprimento da prestação tutelada, a primeira opção caracteriza saída mais vantajosa.
Enquanto instituto-base do meio coercitivo tratado nos §§ 4º, 5º e 6º do artigo 461, a astreinte exige a definição de um valor alto, significativo, sobre o qual não recai a necessidade de coincidir com o montante correspondente ao facere devido. O fato de o estabelecimento da multa não significar prefixação das perdas e danos autoriza que o quantum estipulado fique aquém ou ultrapasse a quantia atribuível à obrigação de fazer reconhecida em juízo.
Embora o montante correspondente ao comportamento tutelado seja irrepresentável como limite ao valor da medida em foco, este não pode ser exagerado a ponto de comprometer a observância de outras possíveis medidas sub-rogatórias. Caso contrário, de instrumento coercitivo, a multa se transformará em fator capaz de inviabilizar o próprio cumprimento do resultado prático equivalente ou mesmo o pagamento da indenização[8] na qual foi convertida a conduta originalmente acordada ou prevista em lei.
Pelo mesmo motivo levantado acima, ao verificar que a medida pecuniária foi incapaz de provocar o efeito dissuasório esperado, o juiz deve, prontamente, suspender a sua incidência, determinando a indenização a ser paga em lugar do comportamento devido, caso inexista equivalente apto a satisfazer o credor.
Sem desconsiderar o limite máximo a partir do qual o montante atribuído à medida prejudica o cumprimento do dever subsidiário ou mostra-se inútil para compelir o devedor que já deixou evidente sua intenção de desrespeitar o comando mandamental, é possível defender, em alguns casos, a aplicação de multa cujo valor sofra aumentos progressivos com o decurso do tempo[9]. Em face da resistência ao adimplemento de prestação infungível, por exemplo, pode ser que as quantias sucessivamente acrescidas consigam, em conjunto, proporcionar o efeito coercitivo inalcançável pelo quantum originalmente fixado.
Também é importante mencionar a possibilidade de afastar-se o valor requerido pelo titular do crédito, de modo a substituí-lo por um montante mais apropriado. Por força do disposto no §4º, artigo 461 do CPC, o juiz está dotado de poderes para cominar a multa de ofício ou a pedido do autor. Na hipótese deste formular uma determinada quantia e existindo a necessidade de reforçar a decisão que ordena o réu a cumprir sua obrigação de fazer, o magistrado poderá ultrapassar a quantia requerida, ao considerá-la irrisória, bem como diminuí-la se entender que extrapola o valor suficiente para coagir o obrigado.
Apesar de o mencionado §4º autorizar a fixação da medida coercitiva na própria sentença mandamental, a etapa que lhe é posterior, por vezes, apresenta-se mais adequada à utilização do instrumento em análise[10]. Ao sentenciar a demanda na qual a parte-autora pleiteia o cumprimento de facere pactuado ou decorrente de lei, o juiz nem sempre terá a dimensão do grau de resistência que será oferecido pelo devedor, sendo melhor, então, deixar o estabelecimento da multa para o momento no qual as circunstâncias fáticas permitirem a consciente definição do seu valor.
Todos os pontos acima abordados devem integrar a reflexão que busca estipular quantum adequado à medida pecuniária tratada nos §§ 4º, 5º e 6º do art. 461 do CPC. Ao considerá-los em face do caso concreto, o julgador, certamente, atenuará as consequências geradas pela ausência de preceitos legais concernentes à determinação do montante atribuível à multa em apreço.
A existência de parâmetros retirados da sua finalidade e do instituto que lhe deu origem[11], contudo, é incapaz de neutralizar o grau de liberdade conferido ao magistrado para definir a quantia destinada a pressionar o devedor com o propósito de levá-lo ao cumprimento da obrigação tutelada.
Ainda que o §4º procure minimizar a amplitude do poder concedido, exigindo a suficiência ou a compatibilidade da medida, e o titular do crédito tente orientar o seu exercício, requerendo a aplicação de certa cifra, não há como negar a vontade do juiz como elemento determinante, ou mesmo exclusivo, na escolha do valor que, de fato, será empregado.
Uma vez imposta a multa coercitiva no provimento antecipatório da tutela, na sentença mandamental ou em decisão que lhe seja posterior, nos termos dos §§ 4º e 5º do art. 461 do CPC, o §6º do mesmo dispositivo autoriza a modificação do valor fixado, caso este venha a se mostrar inapropriado para compelir o réu à observância do comando judicial.
Naturalmente, o grau de resistência oferecido pelo devedor pode variar no decurso do tempo, fazendo com que o montante, adequado em certo momento, represente quantia irrisória ou deveras exagerada conforme as novas circunstâncias surgidas na lide. Considerando esse cenário e as necessidades dele advindas, a Lei n.º 10.444/02 acrescentou ao art. 461 seu último parágrafo, de forma a permitir a alteração, de ofício, do quantum anteriormente estipulado pelo julgador.
Embora a possibilidade de o magistrado revisar o valor da multa tenha sido contemplada pelo CPC apenas no ano de 2002, a doutrina e a jurisprudência já admitiam[12], antes do advento da referida lei, a mudança da quantia nas demandas em que o montante originalmente fixado não mais fosse apto a realizar o propósito coercitivo do instrumento.
Note-se que a expressão genérica modificar o valor, contida no §6º do art. 461, abrange tanto a substituição da cifra diária, como a alteração do montante verificado ao fim de determinado lapso temporal[13]. Desse modo, além de o juiz poder, por exemplo, reduzir o quantum incidente a cada dia de inobservância do comando mandamental, o valor resultante de sucessivas incidências também pode ser diminuído caso o julgador observe que o montante alcançado pela medida pecuniária tenha comprometido o papel intimidatório desta, transformando-a em obstáculo ao cumprimento da própria obrigação subsidiária. Por outro lado, se constatada a insuficiência do valor, o magistrado poderá aumentar a quantia aplicada por unidade de tempo ou majorar a frequência de sua aplicação.
Do mesmo §6º extrai-se, ainda, o poder do juiz para liberar o obrigado do pagamento da somatória correspondente à multa que, de maneira tardia, logrou compelir o devedor à realização do facere tutelado em juízo. Ao constatar que o adimplemento se deu após a fluência da medida pecuniária, por razões diversas de simples capricho atribuível ao réu, o magistrado poderá exonerá-lo da providência em análise, dispensando-o de arcar com o montante totalizado em virtude do atraso no cumprimento da ordem judicial[14].
A hipótese em que o adimplemento tardio resulte de mero descaso apresentado pelo devedor frente à decisão mandamental, e a quantia acumulada desde a imposição do meio coercitivo configure montante desproporcional quando comparada aos demais elementos do caso concreto, não autoriza a dispensa do pagamento, porém admite a redução do valor total, nos termos do previsto no dispositivo em foco.
Na França, de forma semelhante ao que se pode retirar do §6º, o cumprimento atrasado da prestação judicialmente tutelada faculta ao julgador diminuir o montante devido por força da astreinte, com o propósito de evitar o enriquecimento injustificado do titular do crédito. Nesse sentido, cumpre destacar a colaboração da reforma introduzida pela Lei n.º 10.444/02 para aproximar a multa contemplada no art. 461 do instituto que lhe deu origem[15].
Dito isso, é possível concluir que, omitindo-se sobre questões de solução fundamental à adequada fixação e mensuração das astreintes, o legislador garantiu ao magistrado amplo campo de atuação no exercício dos poderes abrangidos pelos três últimos parágrafos do art. 461 do CPC, potencializados pela falta de consenso doutrinário e jurisprudencial acerca dos pontos discutidos.
A complexa tarefa consistente na busca pelo valor monetário da multa destinada a concretizar a tutela específica do facere é desempenhada com o mesmo grau de liberdade, necessitando ser igualmente precedida de reflexão sobre os pontos aqui sumariamente abordados, a fim de que não se venha a comprometer a aplicabilidade do instituto e sua própria contribuição para a efetividade do processo.
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