Resumo: Pretendemos demonstrar, através do presente artigo, que a nova redação da O.J. n.º173 da SDI-1 do TST, além de não trazer alterações para corrigir o equívoco da redação anterior (mantendo-o no inciso I), apenas acrescentou um despiciendo inciso II, com reiteração do teor de norma técnica do MTE.
Palavras-chave: Insalubridade; ultravioleta; calor; sol; adicional.
Sumário: Introdução; 1. Da alteração da redação da O.J. n.º 173 da SDI-1 do TST; 2. Do desnecessário inciso II da O.J. n.º 173 da SDI-1 do TST; 3. Do equívoco constante do inciso I da O.J. n.º 173 do TST; 4. Do imprescindível cancelamento da O.J. n.º 173 do TST; Conclusão.
INTRODUÇÃO
Tanto a exposição à radiação solar, quanto a exposição ao calor, de qualquer fonte (inclusive do sol), empolgam o direito ao adicional de insalubridade, consoante o disposto na CLT e na NR-15 do MTE. Assim, o atual inciso I da O.J. n.º 173 da SDI-1 do TST, que reitera o total conteúdo da redação anterior, por óbvio não traz qualquer novidade, além de permanecer negando o que a lei e a norma técnica garantem. O inciso II, por sua vez, vem apenas reforçar o que já consta do Anexo 3 da NR-15. Destarte, a nova redação da referida orientação jurisprudencial resulta totalmente desnecessária.
1 DA ALTERAÇÃO DA REDAÇÃO DA O.J. N.º 173 DA SDI-1 DO TST
A orientação jurisprudencial epigrafada foi publicada, inicialmente, em 8 de novembro de 2000, com a seguinte redação original:
173.ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RAIOS SOLARES. INDEVIDO. Em face da ausência de previsão legal, indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a céu aberto (art. 195, CLT e NR-15 MTb, Anexo 7).
Este entendimento é equivocado, como demonstramos no artigo Direito ao adicional de insalubridade nas atividades a céu aberto com exposição aos raios solares, publicado nesta mesma mídia. Aqui, reiteramos o quanto expresso no referido artigo. Até porque, na nova redação da orientação jurisprudencial em estudo, em verdade, manteve-se o mesmo entendimento anterior, confinando-o ao inciso I,com a inserção, no inciso II, de uma desnecessária reiteração do quanto consta da norma técnica. Eis a nova redação:
173. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ATIVIDADE A CÉU ABERTO. EXPOSIÇÃO AO SOL E AO CALOR. (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 186/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. I – Ausente previsão legal, indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a céu aberto, por sujeição à radiação solar (art. 195 da CLT e Anexo 7 da NR 15 da Portaria Nº 3214/78 do MTE). II – Tem direito ao adicional de insalubridade o trabalhador que exerce atividade exposto ao calor acima dos limites de tolerância, inclusive em ambiente externo com carga solar, nas condições previstas no Anexo 3 da NR 15 da Portaria Nº 3214/78 do MTE.
É se entender, desta nova redação, que a intenção foi a de esclarecer que a exposição ao sol, nas atividades a céu aberto, embora não gere o direito ao adicional de insalubridade, em relação à própria radiação solar, por falta de previsão legal, pode gerar o direito, caso tal exposição supere os limites de tolerância para o calor. Ora, esta afirmação, constante do inciso II é óbvia, posto que expressa o que já consta da norma técnica. Por sua vez, a reiteração do entendimento anterior, no novo inciso I, permanece equivocado, conforme alhures referido.
Analisemos, em poucas linhas, essas duas afirmações.
2 DO DESNECESSÁRIO INCISO II DA O.J. N.º 173 DA SDI-1 DO TST
A norma técnica do Ministério do Trabalho e Emprego, a que se referem os arts. 190, 192 e 195 da CLT, é a NR-15 aprovada pela Portaria n.º 3.214, de 8 de junho de 1978. No seu anexo 3, apresenta os limites de tolerância para exposição ao calor. No item 1, deste mesmo anexo, apresenta duas equações para a medição dos níveis de exposição ao calor, sendo a primeira para “ambientes internos ou externos sem carga solar” e a segunda para “ambientes externos com carga solar”.
Ora, se para o cálculo do nível de exposição ao calor há equação específica para “ambientes externos com carga solar”, não há qualquer dúvida que possa ser suscitada acerca do direito ao adicional de insalubridade, em caso de exposição ao calor do sol acima dos limites de tolerância. Quem dirá se a exposição ao calor do sol excede ou não os limites de tolerância é o perito, que fará as medições e as consignará no laudo. Para tanto, o perito utilizará a segunda equação constante do item 1 do anexo 3 da NR-15.
Destarte, resulta totalmente despicienda a afirmação constante do inciso II da O.J. emexame.
3 DO EQUÍVOCO CONSTANTE DO INCISO I DA O.J. N.º 173 DA SDI-1 DO TST
Como demonstramos no artigo alhures referido, há efetiva previsão legal para o adicional de insalubridade nas atividades sob exposição à radiação solar, ao contrário do que consta no inciso I da orientação jurisprudencial em estudo. E, por mais irônico que possa parecer, tal previsão legal consta do próprio inciso I da referida O.J.
De fato, o inciso I da O.J., em tela, traz expressa referência ao anexo 7 da NR-15 da Portaria n.º 3.214/1978 do MTE. Este anexo, em seu item 1, inclui as ultravioletas entre as radiações não ionizantes; por sua vez, no seu item 3, desconsidera como insalubre as atividades sob exposição às ultravioletas A (UV-A)– diga-se: equivocadamente![1] Trata-se da chamada luz negra, qual seja a radiação na faixa de 400-320 nanômetros. Entretanto, a radiação solar não é constituída apenas de UV-A, mas também de UV-B e UV-C. Malgrado a UV-C ser neutralizada na atmosfera terrestre, a UV-B efetivamente atinge a superfície terrestre e é, também, nociva à saúde.
Assim, não é preciso despender muito esforço para entender que, se a norma técnica considera insalubre a exposição às radiações ultravioletas, à exceção da UV-A, a exposição à radiação solar, que congrega tanto a UV-A quanto a UV-B, deve ser considerada insalubre, ao menos no tocante à UV-B. E, para tal exposição, não há limites de tolerância, há apenas exigência de comprovação através de laudo de inspeção do local de trabalho (cf., sobre este fato, os itens 15.1.1 e 15.1.4 da NR-15).
Por conseguinte, exsurge patente o equívoco constante da O.J. n.º 173 da SDI-1 do TST, agora reiterado no inciso I de sua nova redação[2].
4 DO IMPRESCINDÍVEL CANCELAMENTO DA O.J. N.º 173 DA SDI-1 DO TST
Como se viu, o atual inciso I da O.J. epigrafada consubstancia-se numa injustiça perpetrada contra o trabalhador brasileiro. Urge, portanto, que seja empreendida uma luta para fomentar o seu cancelamento. Como isso é possível?
Para que o entendimento equivocado da SDI-1 do TST seja modificado, é preciso, inicialmente, que os dissídios individuais cheguem até lá, pela via recursal. Entretanto, há diversos obstáculos a serem superados para que isto seja possível. Refletimos sobre eles nos itens 2.1 e 2.3 do nosso artigo Direito ao adicional de insalubridade nas atividades a céu aberto com exposição aos raios solares, já referido.Recomendamos a sua leitura.
Com o processamento dos recursos de revista, a matéria terá de ser analisada pelo TST. O argumento é claro e evidente: há previsão legal! Diante do mesmo, impossível manter-se o entendimento constante da O.J. n.º 173.
É de se acrescentar, apenas, que, em caso de postulação do adicional de insalubridade para as atividades a céu aberto, sob exposição ao sol, deva-se referir, expressamente, à ultravioleta (UV-B) e ao calor. E, na hipótese de não superação dos limites de tolerância para o calor, lute-se pelo direito ao adicional de insalubridade para as atividades sob exposição à radiação ultravioleta do sol, consoante as recomendações lançadas no referido artigo de nossa lavra.
CONCLUSÃO
A nova redação da O.J. n.º 173 da SDI-1 do TST não trouxe novidades. Perpetuou o equívoco constante da redação original, confinando-o ao inciso I. Por sua vez, reservou ao seu inciso II, uma desnecessária reiteração da previsão normativa constante do anexo 3 da NR-15 da Portaria n.º 3.214/1978 do MTE.
A exposição à radiação solar, em especial à UV-B, é considerada insalubre e empolga o direito ao adicional de insalubridade, conforme o anexo 7 da NR-15. Não há exigência de superação a limites de tolerância. Quanto à exposição ao calor do sol, é preciso apenas constatar-se a superação dos limites de tolerância, consoante o anexo 3 da NR-15.
Reiteramos, aqui, a nossa exortação à luta pelo cancelamento de tal equivocado entendimento constante do atual inciso I da O.J. em referência. Isso só será possível com a maciça postulação do direito ao adicional de insalubridade para as atividades a céu aberto com exposição à radiação ultravioleta do sol.Postulemos, pois.
Notas
[1] Equivocadamente, porquanto as UV-A sejam tão nocivas quanto as UV-B. Cf., sobre o assunto, os itens 1.2 e 1.3 de nosso artigo anterior, já referenciado.
[2]É de se registrar que o fundamento que embasou a edição de tal O.J. n.º 173, em 08.11.2000, e que, agora, mantém-se na nova redação de seu inciso I (de 14.09.2012), é absurdo. Trata-se do mesmo fundamento reiterado em todas as cinco ementas informadas pelo TST, como tendo sido a origem de tal entendimento. A relatoria de todas as ementas, sendo uma delas em 1997 e quatro em 1999, é do Ministro José Luiz Vasconcelos. Eis o fundamento: “Tanto o Anexo 7 da NR 15 do Ministério do Trabalho, como a própria NR 15, submetem a insalubridade à inspeção previsão e laudo, o que não se compatibiliza com as peculiares condições da sujeição a raios solares. Disso se conclui impertinente a concessão de adicional de insalubridade para o trabalhador em atividade a céu aberto, dada a falta de previsão legal” (Disponível em: <http://www.tst.gov.br/ojs> . Acesso em: 30 out. 2012). Ora, se a exigência de inspeção e laudo fossem causas de indeferimento do adicional, nenhum trabalhador brasileiro poderia obter tal direito. Afinal, trata-se de exigência legal (CLT, art. 195, § 2.º) para acesso ao adicional de insalubridade decorrente de qualquer agente nocivo. Quanto à previsão, pensamos ter demonstrado sua existência (tanto aqui, quanto no artigo anterior).