No Processo civil brasileiro, o ônus da prova está disciplinado no art. 333 do Código de Processo civil, consistindo no encargo processual imputado a uma das partes para trazer aos autos elementos que corroborem os fatos afirmados em algum momento do trâmite normal do processo.
Preceitua tal dispositivo que, em regra, compete à parte autora, o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, ou seja, aquele que está apto a dar nascimento à relação jurídica que o autor afirma existir ou ao direito que dá sustentação à pretensão deduzida em juízo; à parte ré, incumbe o ônus de provar os fatos extintivos, impeditivos e modificativos do direito do autor.
O real entendimento e funcionamento dessa regra são de fundamental importância, posto que o resultado da demanda deduzida em juízo depende da produção da prova e do ônus das partes de provarem aquilo que alegam. O fato de a prova não ter sido produzida, quando deveria, possivelmente acarretará a improcedência do pedido da ação, quanto ao ônus do autor, ou o seu acolhimento contido na petição inicial, quanto ao ônus do réu.
Porém, em situações excepcionais e expressamente previstas em lei, esta poderá possibilitar ao magistrado a inversão do ônus da prova, deslocando a responsabilidade de provar algum fato ao réu da demanda, como de fato pode ocorrer no direito consumerista.
No âmbito do direito do consumidor, a inversão do ônus da prova está disciplinada em apenas um dos muitos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor (art.6, VIII). Essa garantia é caracterizada como um direito básico do consumidor, na facilitação da defesa dos seus direitos no processo civil.
Dessa forma, é de se considerar que a inversão do ônus da prova no direito consumerista é um mecanismo, amplamente reconhecido pelos tribunais superiores e autorizado legalmente, que realmente, quando usado de forma correta, favorece o consumidor vulnerável que está litigando no processo civil.
Todavia, existem alguns pressupostos de aplicação dessa regra como se pode observar da própria leitura do dispositivo citado, além do fato de que mencionado artigo é omisso quando do momento processual mais adequado para aplicação da regra da inversão do ônus.
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
[...]
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando a critério do juiz, for verossímil a alegação, ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.
Acontece que há entendimentos doutrinários e jurisprudenciais contraditórios em relação qual seria o momento mais adequado para que o juiz possa inverter o ônus da prova, haja vista que o dispositivo acima transcrito não prescreve tal momento.
Assim, há argumentos favoráveis para as duas posições que pretendem explicar qual seria o melhor momento de se deferir a inversão do ônus da prova, ora entendendo que essa regra é uma regra de procedimento, ora regra de julgamento.
Dessa forma, pretende-se, para que haja uma correta aplicação prática dessa regra inscrita do Código de Defesa do Consumidor, é extremamente necessária a compreensão global da matéria, de maneira a entender o que é o ônus da prova no processo civil e como se dá a sua inversão no direito do consumidor.
É importante destacar esse aspecto da teoria das provas pelo fato de que a distribuição do ônus da prova visa proteger as partes do processo de qualquer arbitrariedade judicial nos casos de dúvida, em que o magistrado poderia atribuir a qualquer das partes o ônus da prova, em conformidade com o seu exclusivo entendimento subjetivo de justiça.
Além disso, pode-se dizer também da importância do tema em relação ao resultado final da lide, haja vista que as partes têm o ônus de provar os fatos (constitutivo, o autor; impeditivo, modificativo e extintivo, o réu), que irá influenciar o juiz, através de seu livre convencimento motivado, no momento da apreciação da provas no intuito de julgar o mérito da causa.
Assim, diante do quadro ora relatado, faz-se imperiosa a pesquisa a respeito do tema para uma melhor compreensão, por parte dos operários do direito, da real dimensão prática da distribuição do ônus da prova, bem como a sua inversão no direito do consumidor, analisando todos os requisitos, no intuito de que se proteja, na relação de consumo, o consumidor hipossuficiente.
Na busca de compreender a distribuição do ônus da prova no direito processual civil brasileiro, observa-se a importância não só de conhecer os dispositivos do Código de Processo Civil, mas também a doutrina mais abalisada e a jurisprudência consolidada sobre o tema.
Sobre a questão da responsabilidade pela produção da prova, Misael Montenegro afirma que “Em decorrência do princípio da isonomia processual, confere-se a ambas as partes do litígio, de forma absolutamente igualitária, o direito de produzir as provas que se apresentem como necessárias para a ratificação da veracidade dos fatos alegados em juízo”. (2005. p. 484).
Percebe-se, pela análise da colação trazida que o ônus da produção da prova é igualitário para ambas as partes, podendo estas produzi-las como queiram, haja vista não existir uma obrigação legal, mas sim uma responsabilidade (ônus).
Quando ocorridos fatos em determinado tempo e espaço, é impossível o homem reconstituí-los da maneira como aconteceram. Pode-se tentar essa reconstituição, porém ela mesma será influenciada por diversos fatores que o homem irá realizar, através de sua perspectiva, vivência e valores, mesmo sabendo da impossibilidade de alcançar a verdade real dos fatos.
É por isso que se diz que o processo civil hodierno se contenta com a verdade trazida nos autos do processo (instrumento), mesmo sabendo que as provas colacionadas não reflitam fielmente como os acontecimentos ocorreram. Daí, afirmar que, para o processo, o que importa é a verdade que migra para os autos.
No Brasil, a distribuição dessa responsabilidade está definida no art. 333 do Código de Processo Civil, que assim dispõe:
Art. 333 O ônus da prova incumbe:
I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito.
II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Preceitua tal dispositivo que, em regra, compete à parte autora, o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, ou seja, aquele que está apto a dar nascimento à relação jurídica que o autor afirma existir ou ao direito que dá sustentação à pretensão deduzida em juízo; à parte ré, incumbe o ônus de provar os fatos extintivos, impeditivos e modificativos do direito do autor.
Na verdade, o ônus significa o encargo atribuído a quem deve agir de determinada maneira para, atendendo a interesse próprio, evitar sofrer prejuízos. Caso a parte não queira se manifestar utilizando do ônus que lhe é conferido, poderá experimentar prejuízos processuais graves.
O fato constitutivo do direito é, conforme salienta Costa Machado (2009, p. 382), “aquele que é apto a dar nascimento à relação jurídica que o autor afirma existir ou ao direito que dá sustentação à pretensão deduzida pelo autor em juízo”. Assim, por consectário lógico, caso o autor não prove o fato ou os fatos que constituem o seu direito, o magistrado deverá julgar improcedente o seu pedido.
Ao contrário, os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor são aqueles que, pela própria etimologia, barram ou negam os fatos que o autor alega e que constitui a relação jurídica que quer ver reconhecida pelo juiz.
Percebe-se então a enorme importância de conhecer como ocorre a distribuição do ônus da prova no direito processual brasileiro, posto que o processo desenvolve-se através da instrução probatória e desfecho do mesmo depende de como o conjunto de provas foi produzidos e quem o produziu.
Passa-se, neste momento, a discorrer sobre o objetivo geral deste artigo, que é analisar aspectos processuais do deferimento da inversão do ônus da prova no direito do consumidor, com o intuito de facilitar a defesa de seus direitos.
O direito do consumidor é um ramo novo do direito que nasceu com a inserção, no rol dos direitos fundamentais, de dispositivo assegurando a proteção do consumidor (art.5º, XXXII, CF/88) e como princípio regulador da ordem econômica nacional (art. 17, V, CF/88) na Constituição Federal de 1988.
Em razão dessa inclusão na Carta Constitucional de dispositivos de proteção a esse novo sujeito de direito e em atenção ao artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, o Legislativo Brasileiro confeccionou o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) que estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, sendo de ordem pública e interesse social.
Referido código, em seu artigo 6º, elenca os direitos básicos do consumidor, como a proteção da vida, saúde e segurança; a informação adequada de produtos e serviços; a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos, bem como a inversão do ônus da prova para a facilitação da defesa do direito do consumidor em juízo, no processo civil. É esse último mencionado direito básico que será analisado mais detidamente.
Existem dois aspectos importantes no que tange a inversão do ônus da prova no direito do consumidor: um diz respeito aos pressupostos de deferimento e o outro se refere ao momento mais adequado para o seu deferimento.
Conforme preceitua o art. 6º, VIII, do Código consumerista é direito básico do consumidor a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando a critério do juiz, for verossímil a alegação, ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.
Assim, após a leitura, o dispositivo autoriza o magistrado a inverter o ônus em benefício do consumidor em duas hipóteses: quando for verossímil sua alegação ou quando ele for hipossuficiente.
Importante destacar que a hipossuficiência não necessariamente será econômica, podendo ser também a hipossuficiência técnica, em que o consumidor não tem o conhecimento técnico da especialidade do produto ou serviço, sendo até mesmo difícil para o fornecedor, como ressalta Antonio Herman, Cláudia Lima e Leonardo Bessa (2009, p. 64):
Não há qualquer outra exigência no CDC – sendo assim, ao juiz é facultado inverter o onus da prova inclusive, quando esta prova é difícil mesmo para o fornecedor, parte mais forte e expert na relação, pois o espírito do CDC é justamente de facilitar a defesa dos direitos do consumidor e não o contrário, impondo provar o que é em verdade o ‘risco profissional’ ao-vulnerável e leigo- consumidor.
Assim, ocorre a hipossuficiência técnica quando o consumidor não reúne condições de produzir a prova constitutiva do seu direito. É uma espécie de vulnerabilidade processual, por exemplo, para produzir uma prova custosa e difícil para o consumidor, sendo mais fácil para o fornecedor.
Dessa forma, a inversão, prevista no CDC, não diz respeito apenas à hipossuficiência econômica do com consumidor, mas sim à probatória, tendo em vista que há casos em que é extremamente mais difícil para o consumidor produzir a prova constitutiva de seu direito, tendo o fornecedor enorme facilidade de sua produção.
A alegação de verossimilhança é aquela que em um primeiro momento aparenta ser verdadeira, sendo passível no futuro, e o julgador, neste momento, se convence de que realmente poderá acontecer. Mais especificamente, a alegação verossímil é aquela que mais se aproxima da verdade, carregando consigo uma alta carga de probabilidade de ser verdadeira, que faz com que o magistrado confie e que posteriormente seja realmente convencido pelas provas produzidas na instrução.
Além disso, é válido ressaltar que a inversão, segundo a jurisprudência, não é automática, dependendo de circunstâncias concretas que serão apuradas pelo juiz no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor.
A inversão de que trata o art.6º, inciso VIII, do CDC se opera “ope judicis”, ou seja, a critério do juiz, em decisão fundamentada, haja vista que é uma aplicação extraordinária e não se aplica obrigatoriamente.
Importante frisar que a inversão não é aplicação compulsória, competindo à parte requerer e ao juiz determinar a inversão quando reunidos o pressupostos de verossimilhança da alegação ou quando o consumidor for econômico ou tecnicamente hipossuficiente.
O outro aspecto que se faz necessária a análise é quanto ao momento mais adequado para o deferimento da inversão do ônus da prova, mormente porque existe divergência doutrinária e jurisprudencial sobre esse assunto, quando se tenta discutir a natureza da inversão, se é uma regra de procedimento ou regra de julgamento.
Como se sabe, existem duas teorias que indicam ao magistrado qual seria o momento mais adequado para se determinar a inversão do ônus da prova no processo civil, a saber: na fase instrutória (na fixação dos pontos controvertidos) e na sentença.
Os que defendem que a inversão deva acontecer na sentença afirma que é uma regra de julgamento e esse seria o momento mais oportuno para decretá-la, posto que o magistrado teria as condições de vislumbrar todo o arsenal probatório produzido. Assim, em artigo publicado na rede mundial de computadores, internet, analisando os argumentos de quem defende esse posicionamento, explica Fernando César Borges Peixoto (2009, on line):
É forte o entendimento de que a inversão do ônus da prova é uma regra de julgamento, sendo o momento mais oportuno para decretá-la o da sentença, quando é possível vislumbrar quem deve sofrer as conseqüências por não haver influenciado de forma satisfatória no convencimento do julgador.
Como a inversão do ônus da prova é um mecanismo que promove a facilitação da defesa do consumidor, parte mais vulnerável na relação de consumo, deve ser decretada após a valoração da prova, e por isso a ocasião ideal é o da prolação da sentença, quando é possível analisar todo o conjunto probatório contido nos autos.
O outro posicionamento afirma que o melhor momento para de determinar a inversão do ônus da prova é na fase instrutória, mais precisamente quando da fixação dos pontos controvertidos, (art. 331, § 2º do Código de Processo Civil), que é a declaração formal do magistrado especificando quais questões serão objeto de atividade probatória.
Alegam os defensores que se assim não fosse, ocorreria um momento absolutamente insólito, com conseqüências deveras negativas para os fornecedores, que é o fato de que se o juiz determinar a inversão na sentença, estaria ao mesmo tempo, negando-lhe a oportunidade de desincumbrir-se do encargo antes era inexistente, ferindo assim o contraditório e a ampla defesa, com o cerceamento da prova. Dessa forma defende Fernando César Borges Peixoto (2009, on line):
O instituto da inversão do ônus da prova é regra de procedimento porque altera a regra de julgamento; e permite ao julgador, se presentes os pressupostos autorizativos da inversão, vislumbrar o que deve ser provado no momento de fixar os pontos controvertidos. Logo, deve ser obrigatoriamente anunciada no período entre a resposta e a decisão saneadora.
Não fosse assim, a decretação da inversão do ônus da prova no exato instante da prolação da sentença configuraria ‘[...] a peculiar situação de, simultaneamente, se atribuir um ônus ao réu, e negar-lhe a possibilidade de desincumbir-se do encargo que antes inexistia’ (Didier Júnior, Braga e Oliveira, apud GIDI)
De fato, esse parece ser o entendimento mais coerente, haja vista que no momento da prolação do despacho saneador, as partes já se manifestaram nos autos e apresentaram seus argumentos, exercendo o contraditório e a ampla defesa, através do devido processo legal, e por isso, permite ao magistrado verificar a verossimilhança das alegações do consumidor ou se o mesmo se encontra numa situação de hipossuficiência.
Além disso, a fase instrutória, mais precisamente o saneamento do processo, é ideal para que o juiz possa decidir sobre as questões processuais pendentes e determinar as provas a serem produzidas, distribuindo o ônus da produção probatória, e se for o caso a sua inversão. Até porque o próprio art. 331, § 2º assim preceitua:
Art. 331 [...]
§ 2º Se, por algum motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário
Para a conclusão, faz-se mister esclarecer que essas questões são extremamente importante na dimensão concreta do processo, até mesmo para o seu desfecho final, tendo os operário do direito, que tenham enfrentado cotidianamente essa questão, a obrigação de conhecer o que a doutrina e jurisprudência abalizadas tem a nos informar.
Importante ressaltar, portanto, que verdadeiramente a inversão do ônus da prova no direito consumerista é um instituto deveras especial para a proteção e defesa judicial do consumidor e se utilizado com a cautela necessária e com o conhecimento das conseqüências de sua aplicação, realmente terá se consumado o objetivo mais esperado do processo, a justiça.
Chega-se ao fim desta pesquisa acerca da inversa do ônus da prova no direito do consumidor, um tema de enorme importância para a toda a sociedade e, especialmente, para a comunidade jurídica brasileira.
Espera-se ter alcançado os objetivos propostos no início deste trabalho. Nesse sentido, espera-se que os variados argumentos trazidos neste pequeno trabalho tenham servido para uma compreensão do que se quis expor.
Dessa forma, viu-se que o ônus da prova no direito processual civil brasileiro é do autor, quando o fato é constitutivo de seu direito, competindo ao réu o ônus de provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos de seu direito.
Analisou-se outrossim que, para que o magistrado possa deferir a inversão do ônus da prova no direito do consumidor há de haver uma decisão (já que não é automática), reconhecendo a verossimilhança da alegação do consumidor, demonstrada através de argumentos plausíveis nas alegações do autor, ou quando se verificar a hipossuficiência do consumidor, não somente no aspecto econômico, mas também social, de informação, de participação, entre outros.
Além disso, encontramos na doutrina e jurisprudência pátrias duas vertentes que tentam explicar qual o momento mais adequado para que o magistrado possa deferir a inversão do ônus da prova: a primeira preceitua que a sentença seria o melhor momento para se determinar a inversão do ônus da prova, visto que somente depois da instrução do feito, no momento da valoração das provas, estaria o juiz apto a deferir ou não a inversão, configurando uma regra de julgamento. Já a segunda entende que o melhor momento seria na ocasião do despacho saneador, posto que oportunizaria a parte ré a ciência da inversão do ônus da prova, assegurando os princípios do contraditório e ampla defesa, não sendo um fato inesperado para a parte que teria o dever de se desincumbir do ônus da prova.
Todo este trabalho foi elaborado com expansivo espírito de estar verdadeiramente contribuindo para as letras jurídicas. Trazemos a colação trecho de obras de diversos autores, selecionados cuidadosamente com o intuito de fazer um trabalho honesto e responsável, além da colação da jurisprudência mais atualizada sobre o assunto proposto.
REFERENCIAS
BRASIL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (1973). Código de Processo Civil. Brasília, DF, Senado Federal.
BRASIL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (1990). Código de Defesa do Consumidor. Brasília, DF, Senado Federal.
BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Manual de Direito do Consumidor. 4. Ed. Bahia: Jus Podium, 2009.
BENJAMIN, Antonio Herman, LIMA MARQUES, Cláudia e ROSCOE BESSA, Leonardo. Manual de Direito do Consumidor. 2. Ed. São Paulo: Revista do Tribunais, 2009.
MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2005.
MACHADO, Costa. Código de Processo Civil Interpretado. 8. ed. São Paulo: Manole, 2009.
CEOLIN DALLASTA, Viviane. Momento processual para a inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor. Universidade Federal CIDADE, DATA. Disponível em: <http://www.ufsm.br/direito/artigos/processo-civil/inversão-pova-cdc.htm>. Acesso em: 25 de outobro de 2010
PEIXOTO, Fernando César Borges. Momento processual propício para determinar a inversão “ope judicis” do ônus da prova. Análise à luz da Constituição Federal de 1988. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2212, 22 jul. 2009. Disponível em <http://jus.com.br/revista/texto/13202>. Acesso em: 27 de abril de 2011.