1 - INTRODUÇÃO
O presente artigo visa a esclarecer a controvérsia acerca do percentual de vagas reservadas aos portadores de necessidades especiais em concursos públicos. Conforme é de conhecimento de todos, nossa Constituição Federal de 1988 prevê, em seu Art. 37, VIII, que a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência.
Pois bem, a norma infraconstitucional que regulamenta o tema em âmbito federal (Lei n. 8.112/90), que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, preconiza, em seu Art. 5º, § 2º, que “Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso”. (g.n.)
A controvérsia é levantada quando, ao se aplicar tal percentual sobre o número de vagas para determinado cargo, tem-se como resultado número fracionário. Tais situações vêm sendo solucionadas de forma divergente nos diferentes Tribunais Pátrios e, tendo em vista tal divergência, foi elaborado este breve estudo, visando a esclarecer essa controvérsia.
Nos últimos tempos, a busca cada vez maior de uma parcela da sociedade pela aprovação em concursos públicos e o posterior exercício do cargo público faz com que o tema em questão seja digno de relevância, daí a importância do estudo das questões jurídicas controversas que circundam essa temática. Comprova esse fato a diversidade de instituições de ensino que vêm se dedicando à preparação de candidatos para a almejada aprovação em concursos públicos.
A controvérsia em apreço é causada, em grande parte, pela ausência de técnica legislativa mais apurada – que ocorre com freqüência –, fato esse que será demonstrado no presente artigo.
Buscar-se-á responder, resumidamente, à seguinte questão: qual é o posicionamento mais consentâneo com os princípios constitucionais no que diz respeito à reserva de vagas a portadores de necessidades especiais?
De início, serão feitas considerações sobre o princípio da igualdade e o conceito das ações afirmativas, e em seguida discorrer-se-á sobre os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, chegando-se, por fim, ao cerne do tema, com a menção a julgados de nossos Tribunais Pátrios sobre a questão.
2 – DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE
A ideia de igualdade, como categoria jurídica de suma importância, emergiu como princípio jurídico fundamental nas cartas constitucionais editadas logo após as revoluções do final do Século XVIII. Foi através dos eventos revolucionários ocorridos nos Estados Unidos e na França que se edificou o conceito de igualdade perante a lei, que contemplava a ideia de que a lei, genérica e abstrata, deve ser igual para todos, afastando-se distinções ou privilégios, e o aplicador deve fazê-la incidir de forma neutra nas diversas situações que lhe são colocadas.
A concepção de igualdade jurídica, meramente formal, criada com a finalidade de extinguir os privilégios típicos do antigo regime e para cessar as discriminações baseadas na linhagem, consolidou-se como ideia-chave do constitucionalismo do século XIX e prosseguiu por considerável parte do século XX.
Conforme explica Guilherme Machado Dray (1999):
o princípio da igualdade perante a lei consistiria na simples criação de um espaço neutro, onde as virtudes e as capacidades dos indivíduos livremente se poderiam desenvolver. Os privilégios, em sentido inverso, representavam nesta perspectiva a criação pelo homem de espaços e de zonas delimitadas, susceptíveis de criarem desigualdades artificiais e nessa medida intoleráveis.
Na visão dos pensadores da escola liberal, seria suficiente a mera inclusão da igualdade como direito fundamental para que essa fosse garantida no ordenamento constitucional.
Não obstante, a ideia de uma igualdade meramente formal, que tinha como sustentáculo o princípio geral da igualdade inserido na lei, começou a ser posta em xeque a partir do momento em que se verificou que a igualdade de direitos em termos formais não se mostrava, por si só, suficiente para conferir aos socialmente desfavorecidos as oportunidades de que gozavam os indivíduos socialmente privilegiados. Não mais se mostrava coerente tratar a questão sob o enfoque de igualdade de oportunidades, e sim sob o enfoque da igualdade de condições.
A noção de igualdade formal (ou estática), então, dá lugar ao novo conceito de igualdade “substancial”, fazendo surgir a ideia de “igualdade de oportunidades”, o que veio a servir de base para iniciativas que visavam ao menos diminuir as desigualdades econômicas e sociais.
Em nosso país, o princípio da igualdade (ou isonomia), base de um Estado democrático de Direito, está previsto em diversos dispositivos constitucionais, determinando a necessidade de tratamento igualitário nas mais diferentes situações (Art. 5º, caput, e inciso I; Art. 7º, XXX, XXXI, XXXII, XXXIII e XXXIV; Art. 150, II etc.).
Na repetição do princípio da isonomia, preocupou-se o legislador não só com a igualdade meramente formal (perante a lei), mas também com a igualdade material, prescrevendo vedações materiais em razão de critérios inadmissíveis pelo Direito, como é bom exemplo o disposto no Art. 7º, XXX ao XXXII (nesses dispositivos, não se está assegurando, apenas, a igualdade perante a lei – formal -, mas sim vedando práticas materiais atentatórias da igualdade, em razão de critérios tais como raça, cor, idade, sexo e outros).
Porém, importante lembrar que o princípio da igualdade não se descuida de situações específicas, vale dizer, não tem por fim estabelecer um tratamento igualitário entre os indivíduos, sem atentar-se para as desigualdades existentes entre estes. Pedro Lenza (2011) traz importantes lições sobre o tema:
Deve-se, contudo, buscar não somente essa aparente igualdade formal (consagrada no liberalismo clássico), mas, principalmente, a igualdade material, uma vez que a lei deverá tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. Isso porque, no Estado Social ativo, efetivador dos direitos humanos, imagina-se uma igualdade mais real perante os bens da vida, diversa daquela apenas formalizada perante a lei. Em busca por uma igualdade substancial, muitas vezes idealista, reconheça-se, eterniza-se na sempre lembrada, com emoção, Oração aos Moços, de Rui Barbosa, inspirado na lição secular de Aristóteles, devendo-se tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades.
Cabe lembrar, entretanto, que o grande desafio consiste em determinar até que ponto a desigualdade não gera inconstitucionalidade.
O grande constitucionalista Celso Antônio Bandeira de Mello buscou responder à questão estabelecendo diferentes parâmetros, em sua monografia acerca do tema princípio da igualdade. No citado trabalho, ele estabelece três questões que merecem atenção, a fim de se aferir o respeito ou desrespeito ao aludido princípio. Qualquer inobservância a uma dessas questões conduz inevitavelmente a uma ofensa à isonomia. São tais pontos, pois, os seguintes:
a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualação; b) a segunda reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado; c) a terceira atina à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados’. Esses critérios podem servir de parâmetros[1].
Diante das considerações até então esboçadas, é de se concluir que o princípio da igualdade não veda tratamento diferenciado entre pessoas que guardem distinções de raça, de idade, de sexo, de condição econômica etc., desde que haja justificativas razoáveis para o estabelecimento da distinção (aqui, a aplicação do princípio da razoabilidade – sobre o qual serão feitas considerações oportunamente – como limite à imposição de restrições ao princípio constitucional da igualdade; enfim, o princípio constitucional da igualdade pode sofrer restrições no tocante à cor, à raça, à idade etc., desde que tais restrições sejam razoáveis, isto é, desde que sejam necessárias, adequadas e na medida certa).
A título exemplificativo, em concursos públicos são admitidas restrições impostas por lei, que venham estabelecer tratamento diferenciado entre os candidatos, desde que as atribuições do cargo justifiquem a discriminação (estabelecimento de idade máxima para o ingresso no cargo de agente de polícia; abertura de concurso público somente para as mulheres, para o cargo de agente penitenciário numa prisão feminina, etc.). Essas restrições, frise-se, deverão estar estabelecidas em lei, e não somente no edital do concurso, pois o edital de concurso, ato administrativo infralegal, não dispõe de competência para impor restrições a direito previsto na Constituição.
3 – DAS AÇÕES AFIRMATIVAS
O país que primeiro adotou as políticas sociais denominadas “ações afirmativas” foram os Estados Unidos da América. Inicialmente, tais ações foram criadas como meios de se extinguir – ou pelo menos atenuar – a marginalização social e econômica do negro na sociedade americana. Em um segundo momento, tais políticas foram estendidas às mulheres, e a outros grupos menos favorecidos, como os índios e os deficientes físicos.
Essas políticas não só visam o combate às manifestações flagrantes de discriminação, mas também àquelas discriminações de fato, baseadas em fatores culturais, já infiltrados na sociedade.
A concepção das ações afirmativas representa, acima de tudo, uma mudança de postura do Estado, que sai de uma posição de neutralidade, e se coloca em uma posição mais atuante, positiva, visando a diminuir as desigualdades e, com isso, promover a justiça social.
Nos últimos anos, vêm surgindo no país diversas iniciativas no ordenamento jurídico brasileiro que podem ser compreendidas como “ações afirmativas”. Tais iniciativas, na grande parte das vezes apresentadas como projetos de lei por algum parlamentar, externam medidas que visam a amenizar uma situação de desigualdade de determinados grupos de pessoas. Exemplo dessas iniciativas é o estabelecimento de cotas reservadas para negros em universidades públicas.
Trata-se de verdadeiras “medidas compensatórias” que têm por finalidade a preservação do princípio da igualdade.
A importância do tema em apreço afigura-se patente, em especial na realidade brasileira – maculada pela flagrante desigualdade social. Tal abordagem também se mostra relevante na medida em que traz ao campo das ciências jurídicas ricas discussões envolvendo o Direito Comparado, tendo em vista que o instituto das “ações afirmativas” é originário do Direito Norte-americano, sendo contemplado posteriormente por outros ordenamentos jurídicos. Em seu berço, ganharam o nome de affirmative actions, enquanto na Europa foram batizadas como discrimination positive (discriminação positiva) e action positive (ação positiva).
Segundo David Araujo e Nunes Júnior [2]:
(...) o constituinte tratou de proteger certos grupos que, a seu entender, mereceriam tratamento diverso. Enfocando-os a partir de uma realidade histórica de marginalização social ou de hipossuficiência decorrente de outros fatores, cuidou de estabelecer medidas de compensação, buscando concretizar, ao menos em parte, uma igualdade de oportunidades com os demais indivíduos, que não sofreram as mesmas espécies de restrições.
Dentro dessa linha de ações afirmativas, no Brasil, o Governo Federal, através da Medida Provisória nº 213, de 10.09.2004, instituiu o PROUNI – Programa Universidade para Todos, que foi regulamentado pelo Decreto n. 5.493/2005. Tal MP foi objeto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 3.314 e 3.379, ainda pendentes de julgamento, mas já convertida na Lei n. 11.096/2005, alterada pela Lei n. 11.128/2005.
O Art. 1º da citada lei prevê que o programa é destinado à concessão de bolsas de estudo integrais e parciais de 50% ou de 25% para estudantes de cursos de graduação e sequenciais de formação específica, em instituições privadas de ensino superior, com ou sem fins lucrativos. No Art. 2º, está disposto que a bolsa é destinada: “I – a estudante que tenha cursado o ensino médio completo em escola da rede pública ou em instituições privadas na condição de bolsista integral; II - a estudante portador de deficiência, nos termos da lei; III - a professor da rede pública de ensino, para os cursos de licenciatura, normal superior e pedagogia, destinados à formação do magistério da educação básica”.
A reserva de vagas, em concursos públicos, para portadores de deficiência física, também constitui esse conjunto de ações afirmativas adotadas pelo legislador pátrio. Acerca do tema, Mônica de Melo assim discorre:
Desta forma, qualquer concurso público que se destine a preenchimento de vagas para o serviço público federal deverá conter em seu edital a previsão das vagas reservadas para os portadores de deficiência. Note-se que o artigo fala em até 20% (vinte por cento) das vagas, o que possibilita uma reserva menor e o outro requisito legal é que as atribuições a serem desempenhadas sejam compatíveis com a deficiência apresentada. Há entendimentos no sentido de que 10% (dez por cento) das vagas seriam um percentual razoável, à medida que no Brasil haveria 10% de pessoas portadoras de deficiência segundo dados da Organização Mundial de Saúde[3].
Como já dito acima, medidas como essa buscam preservar o princípio da igualdade, mas não se almeja unicamente a igualdade formal, e sim, precipuamente, a igualdade material.
3 DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
Os princípios constitucionais exercem papel fundamental em um ordenamento jurídico, tendo em vista que agem como ponto de referência ao julgador, no momento da interpretação das regras constitucionais e infraconstitucionais.
O princípio em questão guarda estreita relação com os demais princípios presentes em nosso ordenamento, tais como o princípio da isonomia e o princípio da legalidade. Antes de se discorrer de forma mais aprofundada sobre o princípio da proporcionalidade, é oportuno discorrer-se sobre sua origem e evolução ao longo da história, seu fundamento e natureza, e sua concepção atual.
3.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO DO PRINCÍPIO AO LONGO DA HISTÓRIA
A origem e aceitação do princípio da proporcionalidade estão estreitamente relacionados ao crescimento dos direitos e garantias individuais, constatado a partir do surgimento do Estado de Direito Europeu.
A origem do princípio em questão pode ser relacionada aos séculos XII e XVIII, época em que na Inglaterra ganhavam força teorias jusnaturalistas, que defendiam que o homem possui direitos inerentes a sua natureza, direitos esses até mesmo anteriores ao surgimento do Estado, e, que, por tal razão, merecem estrita observância. Pode-se apontar como marco histórico desse contexto a elaboração da Magna Carta Inglesa, de 1215, a qual previa que "O homem livre não deve ser punido por um delito menor, senão na medida desse delito, e por um grave delito ele deve ser punido de acordo com a gravidade do delito", conforme ensina GUERRA FILHO (2000).
Posteriormente, no Século XVIII, momentos históricos importantes marcaram a ascensão dos direitos fundamentais, como a declaração Bill of Rights, da Virgínia (EUA) em 1776, que foi tomada como modelo para a elaboração de várias outras declarações estaduais.
Em momento posterior (1789), com fundamento nos ideais jusnaturalistas, foi elaborada na França a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, marco importante da Revolução Francesa.
Ainda nessa época, o italiano Beccaria invocou a aplicação da proporcionalidade da pena em casos de condenações pelo cometimento de delitos.
É certo que, em um primeiro momento, os conceitos de proporcionalidade estavam mais associados ao Direito Penal, entretanto, no século XIX, tal princípio começa a exercer influência sobre o Direito Administrativo. A constitucionalização do mesmo, porém, somente veio ao fim da Segunda Guerra Mundial, na Alemanha. Visando proteger os direitos fundamentais, a Corte Constitucional alemã, receosa dos possíveis abusos do legislador, trouxe o princípio da proporcionalidade ao âmbito do Direito Constitucional.
Nas lições de STEINMETZ (2001), “rapidamente, essa nova leitura do princípio da proporcionalidade cruzará a fronteira tedesca, sendo incorporada pela jurisprudência constitucional de inúmeros países e pelo Tribunal Europeu dos Direitos Humanos”.
Assim, com a influência do direito germânico, outros países da Europa passaram a conceber o princípio da proporcionalidade em âmbito constitucional.
Nos Estados Unidos, o princípio em questão foi acolhido sob o nome de princípio da razoabilidade.
No Brasil, o princípio da proporcionalidade mostra-se mais tímido, valendo ressaltar que não se encontra disposto explicitamente na atual Constituição, e, por longa data não mereceu atenção dos doutrinadores. Não obstante tal fato, ressalta o professor GUERRA FILHO (2001) que o princípio da proporcionalidade, até o presente momento, não atingiu os âmbitos dos Direitos Constitucional e Administrativo, mas deixa claro que o presente momento mostra-se propício para tal tarefa.
3.2 FUNDAMENTO E NATUREZA DO PRINCÍPIO
Indubitavelmente, o princípio da proporcionalidade representa uma dimensão concretizadora da supremacia do interesse da coletividade sobre o interesse do próprio Estado. Isso significa dizer que o Estado está sujeito a um limite jurídico ao editar determinada norma.
A respeito do tema, o professor PAULO BONAVIDES (2002) que, por sua vez, afirma:
Em nosso ordenamento constitucional não deve a proporcionalidade permanecer encoberta. Em se tratando de princípio vivo, elástico, prestante, protege ele o cidadão contra os excessos do Estado e serve de escudo à defesa dos direitos e liberdades constitucionais. De tal sorte que urge, quanto antes, extraí-lo da doutrina, da reflexão, dos próprios fundamentos da Constituição, em ordem a introduzi-lo, com todo o vigor no uso jurisprudencial.
Pode-se observar, dessa forma, que o princípio da proporcionalidade ganha status constitucional, salvaguardando o cidadão contra eventuais excessos do Estado.
Importante ressaltar que o conteúdo jurídico-material do princípio em questão tem como raiz a ideia de que a Constituição possui supremacia hierárquico-normativa em um ordenamento jurídico. E, considerando que a proporcionalidade é um princípio implícito em um Estado de Direito, tal instituto acaba por ganhar status de garantia fundamental que busca concretizar os valores consagrados na Constituição. Representa, sem dúvida, um reconhecimento do postulado de que o Direito não se encerra na lei.
Sobreleva notar que em qualquer ordenamento jurídico há necessidade de se adotarem balizadores de conflitos entre outros direitos também vivos e presentes. Em outras palavras, qualquer Estado de Direito necessita de ferramentas que permitam um balanceamento de direitos, pois são inevitáveis.os conflitos entre estes nas diversas situações concretas que se apresentam.
GUERRA FILHO (2000) assim discorre quanto a esse ponto:
(...) a opção do legislador constituinte brasileiro por um Estado Democrático de Direito, com objetivos que na prática se conflitam, bem como pela consagração de um elenco extensíssimo de direitos fundamentais, co-implica na adoção de um princípio regulador dos conflitos na aplicação dos demais e, ao mesmo tempo, voltado para a proteção daqueles direitos.
Ao expor a doutrina de Karl Larenz, COELHO (1997) esclarece:
(...) utilizado, de ordinário, para aferir a legitimidade das restrições de direitos – muito embora possa aplicar-se, também, para dizer do equilíbrio na concessão de poderes, privilégios ou benefícios –, o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, em essência, consubstancia uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das ideias de justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins; precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive de âmbito constitucional; e, ainda, enquanto princípio geral do direito, serve de regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico (...).
Indubitavelmente, diante do acima exposto, o princípio da proporcionalidade afigura-se como princípio jurídico regulador dos conflitos entre direitos fundamentais e outros princípios previstos na Constituição Federal.