5 OS PRINCÍPIOS DA IGUALDADE, PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE NA JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA
Os Tribunais Pátrios vêm invocando os citados princípios de forma recorrente diante das diferentes questões que lhes são postas; os dois últimos (proporcionalidade e razoabilidade) ainda de maneira pouco mais tímida, se comparados ao primeiro. Interessante o julgado proferido pelo Tribunal Regional Federal – 1ª Região, em que se considerou desarrazoada ou desproporcional a eliminação de candidata em concurso público porque o atestado médico por ela apresentado não estava condizente com a regra do edital. A ementa assim ficou disposta:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO REALIZADO PELA ECT. CARTEIRO. ATESTADO MÉDICO QUE DECLARA APTIDÃO DA CANDIDATA PARA ATIVIDADES FÍSICAS. 1. É desprovida de razoabilidade a eliminação de candidata de concurso público (carteiro I), cujo edital exigia a apresentação de atestado médico que constasse a aptidão para a realização do teste de "robustez física e aptidão física", uma vez que o atestado que ela apresentou declarava a ausência de patologias que a impediam de "executar atividades físicas habituais".
2. Pelo visto, o aludido atestado declarou a aptidão da candidata para atividades físicas, como é o caso de teste físico em concurso público.
3. Ademais, é sabido que, na maior parte das vezes, os atestados médicos nem sempre são redigidos nos exatos termos do edital, e nem por isso deixam de atender ao fim a que se destinam. Os profissionais da área médica redigem seus laudos com termos próprios, segundo critérios pessoais, sem atentar para o que exige o regulamento do certame, acreditando ser suficientes para atender ao pleito do paciente.
4. Dessarte, afasta-se dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade a eliminação da candidata, ao fundamento de que o seu atestado não estava condizente com a regra do certame.
5. A eliminação da candidata representa excesso de formalismo, o que não se harmoniza com o objetivo do concurso, que é selecionar o candidato que obtenha o melhor desempenho.
6. Acresce anotar, de outro lado, que o candidato deveria, à época, ter sido orientado, de forma adequada e correta, para apresentar outro atestado médico, medida que poderia ter evitado o ingresso desta ação.
7. Apelação da impetrante provida, para garantir-lhe o prosseguimento no certame, com vistas à realização dos testes de robustez e aptidão física, mediante a apresentação de novo atestado, nos termos exigidos pelo edital, contemporâneo à data do teste a ser realizado[13].
Em outro julgado, também proferido pelo Tribunal Regional Federal – 1º Região, considerou-se atentatória ao princípio da razoabilidade o ato administrativo que eliminou candidata de concurso público ao argumento de que a mesma não compareceu a reunião de informação de cronograma de exames médicos. Veja-se a ementa do citado julgado:
CONCURSO PÚBLICO. OFICIAL DE CHANCELARIA. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.
1. Viola o princípio constitucional da razoabilidade, e não tem amparo na lei e nem no edital, o ato administrativo que eliminou a candidata do concurso, em razão de não ter ela comparecido à reunião de informação do cronograma dos exames médicos, sendo certo que os realizou todos, dentro do prazo do edital, e pelos médicos indicados pela Administração.
2. Tendo o início do exercício do cargo sido obstado por ato ilegal da autoridade impetrada, é devida a remuneração respectiva, a título de indenização, com desconto apenas de vencimentos que ele eventualmente tenha recebido no período pelo exercício de algum outro cargo público inacumulável[14].
É oportuno fazer referência a outro julgado, desta feita do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, em que foram invocados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade para majorar o valor fixado pelo juízo a quo a título de dano moral.
“CIVIL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DE INSTITUIÇÃO FINACEIRA. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DEFEITUOSA. INCLUSÃO INDEVIDA DE NOME DE CLIENTE EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. OBRIGAÇÃO DE REPARAÇÃO DO dano moral. FIXAÇÃO DE VALORES ATRELADOS AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. 1. Tendo havido quitação de contrato de financimento (CREDUC), injustificável a inclusão do nome da autora em cadastro de inadimplentes (SISCOMEX), sendo devida a reparação pelo dano moral experimentado. 2. 1. Indenização modicamente fixada pela r. sentença, sendo majorada, a fim de representar valor consentâneo aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Fixação em observância a precedentes fixados”.
(AC - APELAÇÃO CIVEL Nº 331008, Processo 1999.51.01.022000-2/RJ, QUARTA TURMA. Data Decisão: 28/04/2004 Documento: TRF-200121676, DJU - Data::27/05/2004 - Página::129, Desembargador Federal ROGERIO CARVALHO).
Ao se analisar os julgados em que são utilizados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, questão que inevitavelmente se levanta é a seguinte: se ao Judiciário é permitido decidir as diversas situações com base no que se diz “razoável” ou “proporcional”, qual é a medida para se evitar a arbitrariedade? A resposta a essa questão passa pelos limites à subjetividade do julgador.
Em um primeiro momento, é de se salientar que os princípios em apreço mostram-se como importantes ferramentas que se prestam à solução justa das lides, elidindo atos emanados da Administração que se afigurem desproporcionais e irrazoáveis. A segurança jurídica é muito mais protegida quando se abre a possibilidade de o Judiciário revisar atos injustos, desproporcionais ou irrazoáveis, do que o obrigando a seguir estritamente as leis. Por outro lado, quando no ordenamento é conferida grande elasticidade de aplicação dos citados princípios, mais liberdade terá o julgador, o que acarreta maior risco de ocorrerem arbítrios.
Os princípios referidos, portanto, devem ser adotados cum grano salis, não podendo se prestar ao mero voluntarismo judicial. Entretanto, não se pode cogitar da hipótese de total ausência de uma margem de um juízo subjetivo ou discricionário do julgador, isso porque no Direito sempre haverá lacunas (mesmo porque o legislador não consegue cercar todas as situações que surgem e a lei deve se revestir de generalidade, buscando regrar as situações mais rotineiras).
Tal campo de subjetividade, entretanto, se é permitido pelo ordenamento jurídico, também é por ele delimitado, valendo trazer a lume os esclarecimentos de Ana Paula de Barcellos[15] a respeito do tema:
“os princípios, para além de seu núcleo, estabelecem as fronteiras de um largo campo de atuação possível, dentro de cujos limites as opções políticas podem ser consideradas legítimas”.
Nessa tarefa de aplicar os princípios para decidir determinada questão, o magistrado deverá analisar a situação nos âmbitos abstrato (das normas vigentes no sistema) e concreto (considerando as particularidades da situação), valendo-se dos princípios referidos, que conferem plasticidade ao ordenamento jurídico.
Nesse contexto, é oportuna a menção ao julgamento da ADI 2.010, em que o Supremo Tribunal Federal foi instado a analisar se era confiscatória a criação de alíquota progressiva de contribuição previdenciária para servidores públicos federais ativos. As alíquotas aumentavam conforme o rendimento do servidor e, para rendimentos considerados mais elevados (superiores a R$ 2.500,00), chegavam ao patamar de 25% (vinte e cinco por cento). Esse patamar, para alguns, já seria confiscatório por si só, mas, para outros, poderia ser considerado dentro dos limites de razoabilidade. Acerca desse caráter confiscatório, o Colendo Tribunal assim se manifestou na ADC 8-MC:
A identificação do efeito confiscatório deve ser feita em função da totalidade da carga tributária, mediante verificação da capacidade de que dispõe o contribuinte considerado o montante de sua riqueza (renda e capital) – para suportar e sofrer a incidência de todos os tributos que ele deverá pagar, dentro de determinado período, à mesma pessoa política que os houver instituído (as União Federal, no caso), condicionando-se, ainda, a aferição do grau de insuportabilidade econômico-financeira, à observância, pelo legislador, de padrões de razoabilidade destinados a neutralizar excessos de ordem fiscal eventualmente praticados pelo Poder Público. Resulta configurado o caráter confiscatório de determinado tributo, sempre que o efeito cumulativo – resultante das múltiplas incidências tributárias estabelecidas pela mesma entidade estatal – afetar, substancialmente, de maneira irrazoável, o patrimônio e/ou rendimentos do contribuinte (STF, Tribunal Pleno, ADC-MC 8/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 13.10.1999, DJ 04.04.2003, p. 38).
Observa-se, pois, que o princípio da vedação ao efeito de confisco, tão ensinado no campo do Direito Tributário, é expresso em cláusula aberta ou conceito jurídico indeterminado, cabendo ao prudente arbítrio do juiz, em cada caso que lhe for submetido, avaliar a existência ou não de confisco, valendo-se da razoabilidade, o que reforça a importância de tal princípio em nosso ordenamento jurídico.
Assim, o princípio da razoabilidade não merece a atenção somente do Direito Administrativo – foco do presente artigo – mas se estende a outros campos do Direito, dado que confere plasticidade à ordem jurídica, afastando a aplicação dura e meramente gramatical do texto da lei, situação esta que se mostraria insustentável em qualquer sistema.
Em outras palavras, o magistrado não pode ficar encarcerado entre os limites do texto legal, tendo em vista que “não é plausível aceitar a ideia de que a aplicação do Direito envolve uma atividade de subsunção entre conceitos prontos antes mesmo do processo de aplicação”[16].
Ao interpretar as leis, o julgador constrói um significado, e nessa tarefa deverá ele considerar que aquele dispositivo legal está inserido em um sistema de princípios e enunciados superiores, aos quais não se pode negar vigência. Nesse contexto, é oportuno mencionar um trecho do voto do Ministro Marco Aurélio, proferido no Recurso Extraordinário n. 140265/SP, que com maestria assim dispôs:
“ao examinar a lide, o magistrado deve idealizar a solução mais justa, considerada a respectiva formação humanística. Somente após, cabe recorrer à dogmática para, encontrando o indispensável apoio, formalizá-la”.
É inegável, pois, que o magistrado, ao julgar determinada situação, o faz com determinada carga de subjetividade, dando a solução que lhe pareça mais justa, dentro dos princípios presentes no ordenamento jurídico.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A celeuma produzida pelo dispositivo constitucional que prevê percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência ainda se faz presente em nosso ordenamento jurídico. A determinação contida no Art. 37, § 2º, do Decreto n. 3298/99, conforme exposto ao longo deste artigo, mostra-se em desacordo com os princípios constitucionais da igualdade, razoabilidade e proporcionalidade, justamente por gerar situações em que o percentual máximo de reserva de vagas, estabelecido pela Lei n. 8.112/90, é extrapolado, vindo a desvirtuar a previsão constitucional inserta para atender uma parcela da população que encontra maiores dificuldades no mercado de trabalho.
Por essas razões, a jurisprudência pátria deve se alinhar no sentido de tomar as normas do Decreto n. 3.298/99 com reservas, de modo a permitir a reserva de vagas a deficientes físicos quando, aplicado o percentual sobre o número de vagas, tal número resultar em no mínimo 0,5 (zero vírgula cinco). Do contrário, não pode haver reserva de vagas.
A melhor solução à questão, todavia, seria a alteração do citado dispositivo infraconstitucional (Decreto n. 3.298/99), contemplando o entendimento defendido no presente trabalho, tal qual o fez a legislação mineira a respeito do tema, à qual também se fez referência.
Como foi mencionado no presente artigo, ao legislador, com frequência, falta técnica legislativa mais apurada, gerando conflitos nas situações concretas – e esse é o caso do Decreto n. 3.298/99 –, chegando-se até mesmo à situação de se reservar a única vaga de um determinado cargo para portadores de necessidades especiais, em total prejuízo dos candidatos que concorrem às vagas sem qualquer benefício.
Não se defendeu aqui, contudo, que as ações afirmativas devem ser atenuadas ou mitigadas. Pelo contrário, elas representam verdadeiro avanço da sociedade, na medida em que promovem a inclusão de grupos antes relegados ao esquecimento – seja por razões culturais ou sócio-econômicas. Não obstante tal fato, essa inclusão deve ser feita de forma equilibrada, dentro dos parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade.
E o entendimento que se mostra mais consentâneo com tais parâmetros é aquele que prevê a reserva de vagas quando, após a aplicação do percentual de reserva de vagas, chega-se a um número igual ou superior a 0,5.
Espera-se que o presente artigo tenha contribuído para o robustecimento da corrente jurisprudencial que caminha no sentido desse entendimento, a fim de que sejam evitadas situações injustas com pessoas que muitas vezes realizam grande dispêndio de recursos objetivando a aprovação em um concurso público.
REFERÊNCIAS
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_______. Decreto n. 3.298, de 20 de dezembro de 1999. Regulamenta a Lei nº 7.853, de 24 de outubro de 1989, dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, consolida as normas de proteção, e dá outras providências.
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Notas
[1] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 21, e desenvolvimento, p. 23-43.
[2] Curso de Direito Constitucional, 6. Ed., 2002, p. 93.
[3] MELO, Mônica. O Princípio da Igualdade à luz das Ações Afirmativas: o Enfoque da Discriminação Positiva. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, ano 6, nº 25, out./dez., 1998.
[4] ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 16.ed. Método, p. 275.
[5] Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 18669/RJ, número de registro 2004/0104990-3, julgado em 07/10/2004, Relator: Ministro Gilson Dipp.
[6]Apelação em Mandado de Segurança 2003.34.00.006102-3/DF. Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA MOREIRA. Acórdão publicado em 27/07/2007, DJ, p. 69.(Grifos nossos).
[7] Mandado de Segurança nº 2002.01.00.023464-4/DF. Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FERNANDO MATHIAS. Acórdão publicado em 16/09/2003, DJ p.26. Grifos nossos.
[8] Mandado de Segurança nº 1998.01.00.082294-4/DF, Rel. Juiz Jirair Aram Meguerian, Acórdão publicado em 24/02/2000, DJ p.04. Grifos nossos.
[9] Recurso Extraordinário nº 227.299-1 MG, Rel. Ministro. Ilmar Galvão, DJ de 06.10.2000
[10] STF, Mandado de Segurança 26310/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO; Julgamento: 20/09/2007; Órgão Julgador: Tribunal Pleno, extraído do site www.stf.jus.br
[11] Mandado de Segurança nº 25.074 MC, Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJ 22.10.2004
[12] Apelação Cível n° 1.0024.08.093524-0/002, Comarca de Belo Horizonte. Relator: Exmo. Sr. Des. Edivaldo George dos Santos - Relator para o Acórdão: Exmo Sr. Des. Wander Marotta, extraída do site www.tjmg.jus.br.
[13] Apelação em Mandado de Segurança 2006.38.00.029001-1/MG, Relator: Desembargador Federal Fagundes de Deus, Quinta Turma, Data da Decisão 18/05/2011, publicada no e-DJF1 p.67 de 30/05/2011.
[14] Apelação em Mandado de Segurança nº 1999.01.00.102881-0/df, Relatora Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues, Sexta Turma, Data da Decisão 05/08/2002, publicada no DJ p.606 de 23/08/2002
[15] BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, Racionalidade e Atividade Jurisdicional. 1. Ed. Rio de Janeiro. Renovar, 2005.
[16] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 2. Ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 24.