Resumo: Sabe-se que o instituto da coisa julgada torna indiscutível a decisão de mérito. Ocorre que o sistema jurídico não se coaduna com a permanência de decisões que, embora já tenham transitado em julgado, aviltem, peremptoriamente, a Carta Maior. É o caso da decisão que tenha se fundamentado em lei que, posteriormente, tenha sido declarada inconstitucional pela Suprema Corte, por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI. Em razão de tais constatações, muito se tem discutido se a possibilidade de desconstituição da decisão já transitada em julgado não afrontaria o princípio do segurança das relações jurídicas. A questão passa, no entanto, pela hermenêutica constitucional e pela ponderação de interesses envolvidos. Diante deste quadro, o presente artigo tem por objetivo analisar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade de lei pelo STF, por ADI, na decisão transitada em julgado que seja incompatível com a Constituição Federal, demonstrando seus eventuais riscos em caso de uma aplicação desregrada.
Palavras-chave: DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. STF. COISA JULGADA.
Sumário: I. INTRODUÇÃO. II. A COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL. III. A LEGISLAÇÃO EXISTENTE. IV. A HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL NECESSÁRIA À DESCONSTITUIÇÃO DA COISA JULGADA: PONDERAÇÃO DE INTERESSES, RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. V. O PANORAMA PÓS-MODERNO DA LEGITIMAÇÃO NORMATIVA E PROCESSUAL. VI. AS RAZÕES QUE MOTIVAM O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO A PROTEGER A COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL. VII. A APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA JUSTIÇA, DA MORALIDADE, DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA SEGURANÇA JURÍDICA. VIII. O SENTIDO E O ALCANCE DA TEORIA DA COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL. IX. CONSIDERAÇÕES FINAIS. X. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
I. INTRODUÇÃO
Compreende-se que a função jurisdicional consiste na aplicação do direito ao caso concreto, perseguindo, por meio deste processo, os valores constitucionais. Com a entrega da função jurisdicional, a questão torna-se irrefutável e acobertada pelo manto da indiscutibilidade.
A decisão já transitada em julgado nem sempre, no entanto, reflete a vontade das normas constitucionais. Basta que se vislumbre o caso de ser declarada inconstitucional a lei em que a decisão havia se fundado para dirimir o litígio. Diante disto, o que deve receber do sistema jurídico brasileiro maior relevância: a segurança jurídica aclamada pela definitividade do decisium, ou a constitucionalidade dos atos estatais, inclusive os jurisdicionais?
O presente artigo propõe demonstrar que uma decisão definitiva não pode prosperar, dentro do ordenamento jurídico brasileiro, se contrária à Carta Magna, especificamente no que se refere aos efeitos que a declaração de inconstitucionalidade no controle concentrado, mais precisamente pela Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI, é capaz de causar na decisão judicial transitada em julgado fundamentada na lei agora inconstitucional.
Não se pretende, com o presente estudo, propagar a insegurança jurídica. Muito pelo contrário. A possibilidade de desconstituição de uma decisão impregnada pelo vício da contrariedade com a Constituição está, na verdade, a afirmar a necessária segurança que deve existir em um verdadeiro Estado Democrático de Direito. Pensar o contrário seria admitir a teratológica possibilidade de permanência de um decisium contrário ao direito constitucional.
Ademais, o fundamento do instituto da coisa julgada é puramente pragmático: evitar a perpetuação dos litígios, e não consolidar verdadeiras arbitrariedades ao sistema constitucional.
Com tudo isto, o trabalho não propugna pela inserção de desestabilidades e inseguranças no mundo jurídico. O que se pretende demonstrar é que caso a lei em que o decisium tenha se fundado venha a ser posteriormente declarada inconstitucional, é imperioso se admitir a desconstituição da decisão transitada em julgado. Assim, a linha de raciocínio proposta não vai ao ponto de exterminar a auctoritas rei judicatae[1]. Propõe apenas um trato extraordinário destinado a situações extraordinárias com o objetivo de afastar absurdos, injustiças flagrantes, fraudes e infrações à Constituição – com a consciência de que providências destinadas a esse objetivo devem ser tão excepcionais quanto é a ocorrência desses graves inconvenientes.
II. A COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL
Em uma análise preliminar, verifica-se que a coisa julgada não pode ser tomada como verdade absoluta, que não pode sofrer insurgência em razão de clara incompatibilidade que possua frente à Carta Maior.
Entende-se que o sistema jurídico positivo fornece os elementos essenciais à compreensão do exame do controle das atividades que envolvem o exercício das funções típicas do Estado: administrativa, legislativa e jurisdicional. Todos estes atos devem guardar absoluta fidelidade ao Texto Magno, sob pena de invalidade. Essa submissão ao princípio da constitucionalidade é o traço revelador do Estado de Direito, formado por um arcabouço de poderes limitados, os quais são controlados pela própria ordem constitucional (NASCIMENTO, 2005).
Ademais, ao se defender a imutabilidade da coisa julgada inconstitucional, está a se criar um paradoxo: se a lei não é imune, qualquer que seja o tempo decorrido desde a sua entrada em vigor, aos efeitos negativos da inconstitucionalidade, por que o seria a coisa julgada?
Interessante a posição de Filho (2005):
A coisa julgada, portanto, não possui um conteúdo substancial, ao contrário da sentença, resultado do ato da prestação jurisdicional, enquanto decisão que põe fim ao processo, acatando ou rejeitando o pedido. A sentença representa não só o ato em que direito material e processual se fundem em uma unidade, para alcançar o objetivo de todo o ordenamento, mas, também, por isso mesmo, é expressão do momento em que se opera a passagem do direito de um plano valorativo e potencial, o do Sollen, para aquele dos fatos, o Sein, a fim de resolver os problemas jurídicos tal como eles se dão na realidade, distinto de como são prefigurados ideal e abstratamente nas normas jurídicas. Nesse contexto, a coisa julgada aparece como artifício ou mecanismo de que se vale o ordenamento jurídico para implementar o convencimento e a certeza sobre a existência ou não de um direito ou qualquer outra situação jurídica, exercendo um papel ideológico de legitimação desse ordenamento e de garantia de sua manutenção, pois evita o confronto dos indivíduos entre si e com o próprio ordenamento, ao tornar incontrovertido, em princípio, o resultado da função cognitiva do processo, que leva à atuação do direito em um caso concreto.
Acredita-se que a coisa julgada é intocável, assim como o são os atos legislativos e administrativos, desde que atendidos todos os ditames constitucionais, ou seja, desde que haja relação de compatibilidade entre eles e o texto constitucional, de forma que possam revestir-se de validade. Isso porque não se pode descartar o controle do ato jurisdicional, sob pena de perpetuação de injustiças.
Obra precursora acerca do tema foi a de Otero (1993), doutrinador português, que, em seu Ensaio sobre o Caso Julgado Inconstitucional, apontou como problema central do Estado de Direito a decisão, com trânsito em julgado, contrária à Constituição. São suas as seguintes e elucidadoras palavras:
Admitir, resignados, a insindicabilidade de decisões judiciais inconstitucionais seria conferir aos tribunais um poder absoluto e exclusivo de definir o sentido normativo da Constituição: Constituição não seria o texto formalmente qualificado como tal; Constituição seria o direito aplicado nos tribunais, segundo resultasse da decisão definitiva e irrecorrível do juiz.
O mesmo autor afirma ser absolutamente contrário à ordem constitucional, então em vigor, que entende que uma decisão judicial esteja imune ao controle de constitucionalidade. Neste aspecto, destaca-se que o importante nas decisões judiciais inconstitucionais não é a violação de uma vontade jurídica dotada de idêntica legitimidade constitucional, mas sim a criação, pelo poder judicial, de decisões sem fundamento direto ou em oposição aos termos da Carta Magna (OTERO, 1993).
Observa-se que durante muito tempo se teve uma ideia bastante distorcida acerca da coisa julgada. Doutrinadores mais conservadores ainda sugerem que o controle de constitucionalidade da coisa julgada deva se findar com a interposição e julgamento do recurso extraordinário e, posteriormente, com o cabimento de ação rescisória. Passado isso, a decisão tornar-se-ia imutável, ainda que persistisse o vício de inconstitucionalidade no decisium. Pior: se a declaração de inconstitucionalidade adveio após a expiração do prazo decadencial da rescisória, restaria ao prejudicado se conformar com a falta de instrumentos capazes de promover o desfazimento daquela decisão contrária à Lex Mater. Sendo isso aceito, ocorreria a prevalência descabida da coisa julgada em detrimento da Carta Maior, o que, por si só, afrontaria peremptoriamente a supremacia das normas constitucionais, inerentes ao Estado Democrático de Direito.
A questão foi igualmente discutida por Wambier e Medina (2011), os quais levantaram o questionamento acerca da constitucionalidade da decisão que tenha se embasado em lei que posteriormente tenha sido declarada inconstitucional.
Nos dias atuais, percebe-se que a classe jurídica propõe que, acaso uma lei venha a ser declarada inconstitucional pelo STF, em ADI, e desde que observada a devida ponderação de interesses tomada por aquele órgão, deve-se possibilitar que uma decisão prolatada anteriormente à referida declaração, ainda que já tenha passado em julgado, possa ser desconstituída e adequada aos ditames constitucionais afirmados pela Suprema Corte.
Da mesma forma pensa Júnior (2004), que em obra conjunta com Faria (2004) ponderou que acaso se verifique que uma decisão judicial, já transitada definitivamente em julgado, avilta a Constituição, em razão de a norma que dirimiu o litígio ter sido posteriormente declarada inconstitucional, é ela passível de controle judicial.
Como se vê, embora esteja longe de o tema apresentar uma posição unânime, existem nomes de escol que pugnam pela possibilidade de desconstituição do caso definitivamente julgado quando decisão do Supremo Tribunal Federal venha, posteriormente, a declarar sua incompatibilidade com o Texto Magno por meio de ação direta de inconstitucionalidade. Aliás, a consolidação desta possibilidade se deu com a inclusão, no ordenamento jurídico brasileiro, de dispositivos legais que autorizam a desconstituição da decisão com trânsito em julgado naqueles casos.
III. A LEGISLAÇÃO EXISTENTE
Foram inseridas no sistema jurídico brasileiro importantes alterações acerca do regime processual dado à efetividade de uma decisão que avilte a Carta Maior.
É exemplo desta inovação o parágrafo único inserido no artigo 741 do Estatuto Processual Civil, pela Medida Provisória 2180-35/2001. Esta novidade legislativa veio, de certo modo, acalorar as discussões já existentes acerca da eficácia de uma decisão definitivamente julgada que tome por base lei declarada, posteriormente, inconstitucional pelo STF, por meio do controle concentrado. Neste contexto, dispõe o artigo 741, parágrafo único, do Codex de Processo Civil:
Art. 741. Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre:
II – inexigibilidade do título;
Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidos por incompatíveis com a Constituição Federal.
Inovou-se, assim, o sistema para, a partir de então, expressamente admitir-se, ao lado da ação rescisória, os embargos à execução como instrumento processual idôneo a desconsiderar-se a coisa julgada baseada em lei posteriormente reconhecida como inconstitucional pelo STF, por meio de controle direto.
Vale destacar que semelhante regra foi igualmente inserida na legislação trabalhista, conforme se depreende do artigo 884, § 5º da CLT, in verbis:
Art. 884. Garantida a execução ou penhorados os bens, terá o executado cinco dias para apresentar embargos, cabendo igual prazo ao exeqüente para a impugnação.
§ 5º Considera-se inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicações ou interpretações tidas por incompatíveis com a Constituição Federal.
Embora dita medida reduza consideravelmente a relevância das discussões acerca da possibilidade de mitigação da coisa julgada, uma vez que torna inexigíveis os títulos executivos formados em razão de lei posteriormente declarada inconstitucional, a questão não fica totalmente resolvida. Primeiramente porque a medida tem seu âmbito de aplicação restrito ao processo condenatório ou aos casos em que a formação do título executivo se dá extrajudicialmente, não abarcando as inúmeras situações em que uma lei inconstitucional pode vir a ser aplicada em sentença de outra natureza, como declaratória ou constitutiva. Em segundo lugar, a medida somente se refere às hipóteses em que dita nulidade seja reconhecida pelo STF por meio de controle direto de constitucionalidade, embora deva lhe ser dada uma interpretação extensiva, de modo a incluir no seu âmbito de incidência a hipótese de suspensão da eficácia da norma pelo Senado Federal, quando reconhecida dita invalidade através de controle incidental pelo mesmo STF, nos moldes do artigo 52, X, da Constituição Federal.
Quanto aos benefícios da medida, embora ainda se mantenha uma certa desconfiança quanto a quais seriam as verdadeiras intenções do preceito, prefere-se ver com otimismo as possibilidades que dela se abrem. É que, mesmo com receio de que este instrumento poderia se tornar via de negação de direitos aos particulares pelo Estado, uma análise da jurisprudência revela que, na grande maioria das vezes, o cidadão, em particular o contribuinte, é que se vê prejudicado por demandas judiciais executórias embasadas em leis que, pouco tempo depois, têm sua nulidade reconhecida pelo STF, sendo que, não raro, o prazo para a propositura da ação rescisória já se esvaiu.
O interesse da incursão, no ordenamento brasileiro, da tese que possibilita a desconstituição do caso julgado inconstitucional, é o de reforçar a certeza de que a comunidade jurídica deve conviver com a idéia de que muitas invalidades precisam ser reconhecidas aun después de la preclusión de los medios de impugnación.[2]
IV. A HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL NECESSÁRIA À DESCONSTITUIÇÃO DA COISA JULGADA: PONDERAÇÃO DE INTERESSES, RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE
A classe de tensão provocada pela coisa julgada pode ser obviada com fórmulas e técnicas de hermenêutica, como a do sopesamento dos bens e interesses jurídicos constitucionalizados. Mas, ao valer-se de noções como a da proporcionalidade ou razoabilidade, a magistratura não acabaria por mitigar o princípio da supremacia da norma constitucional em favor de uma garantia processual relativa? A aplicação de tais orientações iria ao ponto de emprestar efeitos ex nunc à declaração de incompatibilidade com a Constituição?
A doutrina e jurisprudência vanguardista têm elaborado uma proposta para a resolução do conflito surgido em razão da declaração de inconstitucionalidade de uma lei pelo Supremo Tribunal Federal, por meio de ADI, e uma decisão judicial, com trânsito em julgado, que naquela legislação tenha se fundado. A proposta trata da utilização da ponderação de interesses em jogo, com a aplicação dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade. A esse respeito, lúcidas são as palavras de Nascimento (2005):
O direito emancipatório não pode nem deve se cingir às formulas aprisionadas no campo inatingível do formalismo burocratizante ditado pelas teorias positivistas. A dignidade, a liberdade e, sobretudo, a vida do homem está acima desses propósitos que mesmo sem observância da eqüidade, põe a todos na vala comum da indiscutibilidade da sentença, sob a hipocrisia da badalada segurança jurídica, inalcançável por simples mortais, a despeito de que contribui para a participação social.
Assim, diante das exigências atuais, não se pode buscar fazer da coisa julgada ato pétreo ou intocável do Estado. Se nem mesmo a Constituição é intocável, já que se admite a sua reforma quando necessária e legítima, o que seria de um Estado no qual a força das coisas mostradas e demonstradas parecessem intocáveis por ter um juiz decidido de forma definitiva?
Por constituírem uma lapidar síntese, importa transcrevermos as seguintes palavras do mestre Dinamarco (2006):
A publicização do direito processual é, pois, forte tendência metodológica da atualidade, alimentada pelo constitucionalismo que se implantou a fundo entre os processualistas contemporâneos; tanto quanto este método, que em si constitui também uma tendência universal, ela retoma à firme tendência central no sentido de entender e tratar o processo como instrumento a serviço dos valores que são objeto das atenções da ordem jurídico-substancial.
O que está a propor é que se deve ter uma preocupação especial com as situações consolidadas sob a égide de lei declarada inconstitucional. O que se procura é um temperamento racional ao dogma da retroatividade integral da decisão judicial, especialmente para deixar imunes as situações jurídicas formalmente constituídas com base em ato praticado de boa-fé e sob o manto de lei que posteriormente se declarou inconstitucional.
É necessário, para a preservação da segurança jurídica, ou para atender a razão de eqüidade ou do interesse público de excepcional relevo, sejam fixados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que tenha alcance restrito aos limites gizados pelo sistema, mormente à luz dos princípios e dos valores jurídicos e sociais que o estruturam.
Nota-se que declaração de inconstitucionalidade da lei não tem efeito desconstitutivo de relações jurídicas havidas durante a sua vigência e aplicação, ainda que invalidada posteriormente. Quanto aos atos praticados sobre a égide do ato normativo nulificado, a estes cumpre verificar caso a caso se merecem ou não sofrer desconstituição. Nesse sentido, as situações jurídicas de vantagem consolidadas diante da incidência da lei inconstitucional não são desconstituídas imediatamente em face da decisão do Supremo Tribunal Federal. Esta, operando no plano abstrato, não interfere diretamente no seio das relações jurídicas concretas. Se é verdade que a declaração de inconstitucionalidade importa na pronúncia da nulidade da norma impugnada; se é certo, ademais, que a declaração de inconstitucionalidade torna, em princípio, ilegítimos todos os atos praticados sob o manto da lei inconstitucional, não é menos certo que há outros valores e preceitos constitucionais, aliás residentes na mesma posição hierárquica que o princípio constitucional implícito da nulidade das normas constitucionais, que exigem cumprimento e observância no juízo concreto.
Não é possível, portanto, aplicar-se um princípio constitucional a qualquer custo. Muito pelo contrário, é necessário desenvolver um certo juízo de ponderação a respeito de situações concretas nascidas sob a égide da lei inconstitucional, inclusive para efeito de se verificar que, em determinados casos, razões de eqüidade e de justiça, recomendam a manutenção de certos efeitos produzidos pelo ato normativo inconstitucional.
As decisões de mérito que reconhecem a inconstitucionalidade de normas devem reconhecer que tais atos produziram eficácia e, sempre que tal providência parecer razoável, merecem tais atos uma anulabilidade retroativa ou ultrativa, conforme se mostrar a necessidade do caso. A tutela da boa-fé exige que, em determinadas circunstâncias, seja apurado prudentemente até que ponto a retroatividade da decisão, que declara a inconstitucionalidade, pode prejudicar o agente que teve por legítimo o ato nele fundado, e operou na presunção de que estava procedendo sob o amparo do direito objetivo.
Hoje, a jurisprudência, tanto no Brasil quanto em outros países, não tem aplicado de forma irrestrita a idéia de que a lei inconstitucional é nula desde sua edição. Caso contrário se estaria diante da consolidação de situações eivadas de injustiças, figurando mesmo contrárias ao justo processo legal consagrado pela aplicação do princípio da razoabilidade. Certo se afigura que os efeitos da decisão devem guardar pertinência com a natureza jurídica do ato inquinado de inconstitucionalidade. Deve-se averiguar, com prudência, se o ato é de natureza civil, administrativa, tributária ou penal. A partir dessa premissa deve o órgão julgador razoavelmente estabelecer os efeitos da decisão, sempre ponderando os interesses jurídicos e sociais (MOTTA, 2002).
Vale dizer ainda que a coisa julgada inconstitucional não possui prazos que limitem a atuação processual para sua declaração de nulidade. Ocorre que sempre se utilizará, para aquele fim, o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade.