Resumo: O artigo ora apresentado realizou um estudo doutrinário e jurisprudencial com o objetivo de avaliar as mudanças jurídicas ocasionadas pela Lei 11.101/2005, que trouxe à tona a possibilidade da empresa recuperar-se judicialmente, num âmbito diferenciado em relação às antigas concordatas face ao Princípio da Preservação. Foi realizado o estudo com base no ordenamento jurídico vigente e também no revogado, demonstrando sua evolução e situação atual. Os resultados demonstram grande evolução quanto à criação do Instituto da Recuperação Judicial que seguiu a linha dos ordenamentos jurídicos estrangeiros mais modernos. As inovações adequaram-se ainda mais aos princípios basilares constitucionais, ao objetivo da função jurisdicional e principalmente à capacidade de resolução de conflitos de caráter público e privado, de forma a concretizar o Estado Democrático de Direito.
Palavras-chave: Recuperação Judicial e Extrajudicial. Concordata. Princípio da Recuperação da Empresa. Função Social da Empresa.
Sumário: 1. Introdução. 2. Histórico. 3. O instituto da concordata. 3.1. Concordata remissória e concordata moratória, a antiga nomenclatura. 3.2. Da concordata preventiva e da concordata suspensiva. 3.2.1. Procedimentos. 3.2.2. Legitimidade ativa. 3.2.3. A concordata preventiva. 3.2.4. A concordata suspensiva. 3.3. A natureza jurídica da concordata. 3.4. Efeitos. 4. O instituto da recuperação de empresas. 4.1. A recuperação extrajudicial. 4.1.1. A manutenção da sucessão tributária. 4.1.2. A novação dos créditos e a impossibilidade de retorno ao status quo ante. 4.1.3. A possibilidade de revogação ou declaração de ineficácia dos atos praticados. 4.1.4. A aplicabilidade da recuperação extrajudicial no ordenamento jurídico nacional. 4.2. A recuperação judicial ordinária. 4.2.1. Objetivo. 4.2.2. Cabimento. 4.2.3. Competência. 4.2.4. Créditos sujeitos ao regime de recuperação. 4.2.5. O procedimento. 4.2.6. O plano de recuperação. 4.3. A recuperação judicial das micro e pequenas empresas. 5. Comparativo entre o instituto da recuperação empresarial e o instituto das concordatas. 6. Convolação da recuperação judicial em falência. 7. A função social no processo de recuperação empresarial. 8. O princípio da preservação da empresa. 9. O posicionamento doutrinário. 10. Conclusão.
INTRODUÇÃO
As mudanças jurídicas ocasionadas pela criação da Lei 11.101/2005 trouxeram à tona a possibilidade da empresa recuperar-se judicialmente, num âmbito diferenciado em relação às antigas concordatas face ao Princípio da Preservação.
A grande mudança está na extinção da concordata e sua “substituição” pelo Instituto da Recuperação Judicial.
É oportuna, desde já, a colocação de que não constitui objetivo deste artigo a análise pura das diferenças legislativas que constituíram os dois institutos, mas especificamente a efetiva aplicação dos mesmos no ordenamento jurídico brasileiro face à dinamização das relações, levando em consideração a diferença temporal das leis analisadas, quais sejam, Decreto-Lei 7.661/45 (Concordata) e Lei 11.101/05 (Recuperação Judicial e Falência).
Em resposta ao problema levantado, que trata da evolução ou involução quando da extinção do Instituto da Concordata e a criação do Instituto da Recuperação de Empresas, é necessária profunda análise do nosso ordenamento jurídico vigente.
Para a compreensão do assunto é também interessante o estudo da evolução histórica da matéria, considerando, de antemão, que o nosso direito positivo evoluiu lentamente, embora desde o Código Comercial de 1850 já se falasse em Recuperação de Empresas. Como exemplo desse desenvolvimento, ressalte-se que, apenas a partir de 1945, com a criação do Decreto Lei 7.661/45 (Concordatas) é que a Recuperação Judicial foi oficialmente inserida no ordenamento, já que diante da realidade temporal diversa dos ordenamentos anteriores a fraude era entendida como elemento constante.
Estudos anteriores já existiram sobre o caso, como é possível observar no livro “Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência” dos coordenadores Paulo F.C. Salles de Toledo e Carlos Henrique Abrão que sintetiza o problema da seguinte forma, in verbis:
“Efetivamente, a conjuntura normativa do diploma 7.661/45 permitia a continuação do negócio, a pedido do devedor, ou a concordata suspensiva, mas ambos os institutos se revelam inócuos, por causa da responsabilidade trabalhista e a sucessão tributária, afora as incertezas do percurso.
O pedido de falência, em sua quase totalidade, não tinha o objetivo de decretar a quebra da empresa, mas sim se traduzia numa verdadeira ação de cobrança. O processo de execução é moroso e sujeita o credor a percorrer todos os Tribunais para receber seus haveres.
A nova Lei moderniza o relacionamento entre as empresas e credores, trazendo entre as principais inovações a substituição do processo de concordata banido por novos mecanismos: a recuperação judicial e extrajudicial.
Bem relevante destacar o espírito dessa nova Lei que tem o objetivo primacial voltado para a recuperação da empresa, possibilitando a sua continuidade, mantendo e gerando empregos e ainda pagando os tributos devidos.
Dessa forma, a nova Lei muito contribuirá -e o tempo mostrará- para o desenvolvimento econômico e social do País.” (TOLEDO, ABRAÃO, 2005)
Cabe ressaltar, nestes primeiros apontamentos, que a Lei de Recuperação de Empresas e Falência trouxe o que de mais moderno há ao ordenamento jurídico brasileiro e aplica amplamente o Princípio da Preservação, utilizando-o como norte e base fundamental, embora aspectos positivos tenham sido extintos após a revogação do Decreto-Lei que tratava das Concordatas, dentre os mais importantes, cabe ressaltar a perda de autoridade judiciária, o que será tratado cuidadosamente em momento posterior.
O estudo ainda versa sobre a renovação jurídica ocorrida após a criação do Instituto da Recuperação Judicial e as faces positivas e negativas da extinção do Instituto da Concordata no Âmbito do Princípio da Preservação da Empresa.
A discussão que se propõe não está apenas nas eventuais vantagens ou desvantagens que possam ter surgido após a criação da Recuperação Judicial, mas também na aplicação prática das bases do instituto no atual cenário jurídico nacional.
O problema é que ainda existem ações de concordata tramitando, tornando necessário o questionamento sobre a eficiência do instituto face aos longos anos de tramitação, tendo em vista os princípios constitucionais vigentes e as normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie.
A resolução do questionamento levantado está presente no ordenamento jurídico e no resultado daquelas ações de Concordata e Recuperações Judiciais já concluídas.
A ciência jurídica brasileira deu enorme salto quando criado o Instituto da Recuperação Judicial porque seguiu tendências de países mais desenvolvidos.
Assim, para responder de forma eficaz qual dos Institutos é mais moderno e eficiente na busca da recuperação empresarial, deve-se observar, em primeiro lugar, a Constituição brasileira e os princípios nela contidos. Deve-se ainda fazer uma análise dos Princípios Empresariais, mormente o da Preservação da Empresa.
A nossa Constituição vigente não é omissa, em se tratando do tema ora analisado, visto que possui artigos, como o 5º; 170, caput; incisos IV, VII, dentre outros que tratam e dão base à Recuperação de Empresas.
O Art. 47, da Lei n. 11.101/2005, traz em seu bojo sua essência:
“A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.”
Quando a empresa se vê em situação financeira de risco, são “colocados em check” os empregos de funcionários, a dignidade da pessoa humana, a circulação de capital no país.
A fonte produtora deve ser preservada e com isso os empregos e os interesses dos credores estarão garantidos, pois se a empresa está gerando capital, poderá quitar as suas dívidas, inclusive possibilitando a compra de subsídios.
O importante é a empresa evitar sua falência e manter suas atividades, mesmo que pague suas dívidas em regime especial. A eventual quebra da empresa certamente causará danos em dimensões maiores ao Estado.
2. HISTÓRICO
Para melhor compreensão acerca do assunto tratado neste artigo, cabe relembrar a origem das execuções no direito romano. Estas execuções eram feitas inicialmente sobre o corpo do devedor e sendo pessoal a dívida, não havia necessidade de intervenção estatal.
Em seguida, surgiu o período do direito quiritário, quando ocorria a adjudicação do devedor pelo credor que poderia prendê-lo, utilizando-o para o que bem entender, conforme as palavras de Amador Paes de Almeida:
“O direito quiritário admitia a adjudicação do devedor insolvente que, por sessenta dias, permanecia em estado de servidão para com o credor. Não solvido o débito, podia vendê-lo como escravo no estrangeiro e até mesmo matá-lo, repartindo-lhe o corpo segundo o número de credores, numa trágica execução coletiva.” (ALMEIDA, 2005 p.381)
Surgiu então a Lei das XII tábuas, quando, pela primeira vez, houve a separação entre os conceitos de execução singular e coletiva.
Nesta mesma época, surgiu a possibilidade de o devedor comprometer-se a entregar o próprio corpo ao credor, evitando assim, o início da execução. O acordo era feito por intermédio de um contrato denominado nexum.
De fato, houve certa aceitação do contrato, de forma que o sistema perdurou ativo até os idos de 428 a.C quando houve um processo de humanização nas execuções que deixaram de recair sobre o corpo. Foram proibidas as mortes e também as vendas de pessoas durante a vigência da Lex Poetelia Papirita, o que segundo Ovídio Batista introduziu ao direito romano as garantias patrimoniais. (BATISTA, Ovídio)
Posteriormente, ainda no Direito Romano passa a ser possível a retirada da posse dos bens do credor com a bonorum sectio, instituindo a missio in bona ou missio possessionem por Rutillio Roffo (pretor). Os bens eram entregues ao cuidado de um curador pelo magistrado e o curador tinha o dever de dar publicidade ao ato. Caso não surgisse nenhum outro credor, o curador repassava estes bens a terceiro que sucedia o devedor em suas obrigações, nos limites do patrimônio que lhe fora alienado, evidentemente de forma proporcional ao valor daquele.
Forma alternativa de execução chamava-se cessio bonorum, que se tratava da cessão de bens pelo devedor ao credor que os vendia para que fosse quitado o débito.
Já no ano de 737 a.C. houve uma importante evolução na execução. A criação da Lex Julia que introduziu a cessio bonorum, em que, como já superficialmente explicitado, o devedor, mediante simples declaração ou formalização judicial entregava seus bens evitando a vergonha e até mesmo a prisão.
Esta cessão de bens marca o início do direito falimentar e a partir deste momento, o credor buscava sozinho a satisfação de seu crédito de forma civilizada, sem a utilização de violência corporal. Aqui surge o conceito de massa falida.
A atualmente denominada massa falida surgiu efetivamente a partir da execução coletiva, quando era formado um concurso de credores que, organizadamente, fariam a divisão dos bens do devedor respeitando a ordem e a fração devida a cada qual.
Já a Concordata, instituída posteriormente à cessão de bens diferia os bons credores dos maus. Os primeiros poderiam compor-se com os credores por meio da moratória, que a grosso modo era a dilação concedida ao devedor para solver suas obrigações e não precisariam ceder os bens só pelo fato de serem devedores.
A concordata iniciou um processo de humanização das execuções de bens para pagamento de dívidas do comerciante ou empresário, evitando sua falência e os conseqüentes danos que isso poderia lhe acarretar.
O objetivo da concordata era proteger o comerciante honesto e - aquele que se encontrava em dificuldade financeira num momento específico - da declaração de falência, mas possuía defeitos que possibilitavam abusos, embora fosse a única maneira de salvaguardar o empresário das penas da falência e suas graves conseqüências. Não há favorecidos no processo, mas era uma forma hábil de manter a empresa e evitar a dispensa de funcionários, término do giro do capital, o que não é interessante, numa visão sistemática.
As primeiras formas da Concordata surgiram ainda no Direito Romano, não com este nome, mas com as mesmas características, que permitiam a composição da dívida.
Pode ser citada a induciae quinquennales (induciae = pazes; quinquennales = em períodos de cinco em cinco anos), inicialmente concedida pelo imperador, em concessões de prazos não superiores há cinco anos para pagamento das dívidas possibilitando a exceptio moratoria (exceptio = exceção; moratoria = dilatação).
Mas somente na Idade Média o instituto se consolidou, surgindo inicialmente na Itália e se espalhando posteriormente para outros países europeus.
No Brasil, a Concordata foi trazida por intermédio das Ordenações do Reino e a formalização em lei ocorreu a partir do Código Comercial brasileiro de 1850, em título especial que englobava os artigos compreendidos entre o de nº 842 ao de nº 854. Nesse primeiro momento, a Concordata chega como forma de suspender a Falência.
Já a Concordata Preventiva foi apresentada no texto do Decreto Republicano nº 917, de 24 de outubro de 1890. E outras alternativas objetivando evitar a falência também foram incorporadas pelo sistema jurídico nacional como a moratória (dilatação de prazo); cessão de bens (cessio bonorum) e o acordo extrajudicial.
Em seguida, a Lei 2.024 de 17 de dezembro de 1908 deu continuidade ao instituto e alterou alguns dispositivos, o que melhorou a dinâmica do instituto e inseriu novos princípios basilares no ordenamento.
No entanto, a previsão legal seguinte e a mais incisiva das Concordatas ocorreu no Decreto-Lei 7.661/45, no qual permaneceu o instituto em plena atividade até os idos de 2005. Posteriormente deixou de existir para a criação da Recuperação da Empresa pela Lei 11.101/05, quando foi ainda mais fortalecida com a inserção e reconhecimento definitivo dos Princípios da Preservação da Empresa, da Função Social, dentre outros, antes aplicados com base na jurisprudência.
3. O INSTITUTO DA CONCORDATA
De acordo com Octavio Mendes (1930), em seu livro Fallencias e Concordatas, o instituto da Concordata poderia ser comparado a um contrato firmado entre o falido e seus credores, de modo que o débito seria quitado em parte ou em sua totalidade, à vista ou a prazo.
Para Amador Paes de Almeida:
“Concordata, do verbo concordar, significa, etimologicamente, acordo, conciliação, ajuste, combinação”.
No sentido jurídico define o instituto que objetiva regularizar a situação econômica do devedor comerciante, evitando (concordata preventiva), ou suspendendo (concordata suspensiva), a falência.” (ALMEIDA, 2005 p.384)
3.1. Concordata Remissória e Concordata Moratória, a Antiga Nomenclatura.
Essa era a antiga nomenclatura das Concordatas. Os institutos foram posteriormente alterados no ordenamento jurídico nacional e receberam os nomes de Concordata Preventiva e Suspensiva, conforme será melhor demonstrado mais a frente.
Aqui, a concordata era tratada de forma mais simplória e a nomenclatura praticamente servia para diferenciar o pagamento à vista com abate daquele pago à prazo. Com a alteração do sistema, as Concordatas passaram a englobar ambas as possibilidades e os nomes Preventiva e Suspensiva passaram a valorizar em primeiro lugar o procedimento da falência em detrimento da forma de pagamento do débito.
No que tange ainda à antiga nomenclatura, cabe explicar do que se tratam. Quando o pagamento do débito era feito à vista, ocorria um abate no débito do devedor, de modo que recebia a denominação de Remissória, como demonstra ainda o nobre autor, Sr. Octavio Mendes (1930):
“É o que os franceses chamam concordat de remise, os alemães Nachlassvertrag e os italianos, concordato remissorio.” (MENDES, 1930, p.331)
Quando a concordata apenas concedia prazo para o credor efetuar o pagamento de seus débitos, recebia o nome de Concordata Moratória e nas palavras do nobre Octavio Mendes (1930):
“É o que os franceses chamam concordat d’aier-moiement (do momento posterior), os alemães Lundungsvertrag, e os italianos concordato moratorio.” (MENDES, 1930, p.332) (Grifo do autor)
3.2. Da Concordata Preventiva e da Concordata Suspensiva
3.2.1. Procedimentos
Este tópico pretende delimitar, de forma dinâmica, os procedimentos adotados tanto na Concordata Preventiva, como na Concordata Suspensiva.
3.2.2. Legitimidade Ativa
De acordo com o Decreto Lei 7661/45, somente o comerciante devedor teria direito à Concordata, o que deixava de lado os devedores comuns e também as sociedades civis. É óbvio que, tratando-se de pessoa física, sob firma ou o comerciante singular não há ilegitimidade, por se tratarem esses, de comerciantes desde que cumpridos os requisitos legais para tal.
Nos termos do art. 140 do Decreto-Lei 7661/451, só o comerciante regular poderia utilizar-se dos favores da Concordata, exceto em casos que o passivo quirografário não alcançasse a fração inferior de 100 vezes o valor do salário mínimo vigente à época.
3.2.3. A Concordata Preventiva
A Concordata Preventiva tinha como objetivo prevenir, acautelar, evitar a falência. De acordo com Amador Paes de Almeida, citando ainda, Miranda Valverde:
“Objetiva, pois, a concordata preventiva, recompor o patrimônio da empresa, evitando, outrossim, a declaração de sua falência, como, aliás, põe em relevo o eminente Miranda Valverde:
‘Quanto ao seu objeto é um modo de extinção de obrigações, na conformidade das condições estabelecidas pelo devedor. Quanto ao fim, é um meio de evitar a declaração de falência ou fazer cessar o processo dela.’ (ALMEIDA, 2002, p.400)
Para requerer a Concordata Preventiva o devedor haveria de atender aos pressupostos previstos na legislação, sob pena de decretação de falência.
Neste sentido, o prazo para cumprimento da Concordata Preventiva era contado a partir da data do ingresso do pedido em juízo (alterações realizadas pela Lei 4893/66, haja vista anteriormente ser contabilizado o prazo a partir da sentença homologatória), e por este motivo deveriam ser depositadas em juízo as prestações que, porventura, vencessem antes da sentença concessiva, sob pena de declaração falimentar.
Embora a Concordata obrigasse credores e devedores, não havia impedimentos para sua rescisão, desde que ocorresse qualquer dos requisitos do art. 1502 da antiga Lei de Falências.
Os débitos poderiam ser pagos à vista ou na forma de Concordata Mista, com redução de 50%, 60% se pagos em seis meses, 75% em um ano, 90% em um ano e seis meses ou no prazo máximo de dois anos, sem qualquer dedução.
Poderiam ser opostos Embargos à Concordata, no prazo de cinco dias da publicação da mesma pelo comissário.
Após efetuados todos os pagamentos e cumpridas todas as obrigações da Concordata, encerrava-se o processo por meio de sentença.
3.2.4. A Concordata Suspensiva
Ao contrário da pretensão da Concordata Preventiva, o principal objetivo da Concordata Suspensiva era o de suspender o curso da Falência, agindo como última chance para recuperar as atividades empresariais.
Só era possível esta modalidade de Concordata após aberta a falência do devedor, como nos ensina Ruben Ramalho:
“Essa medida só tem cabimento se aberta a falência do devedor postulante. Por isso é que se afirma que a falência é um pressuposto da concordata suspensiva. Só se pode pretender a suspensão de algo em andamento. Não se pode falar em concordata suspensiva sem que haja uma falência.” (RAMALHO,1993)
O juízo competente para análise do pedido de Concordata Suspensiva era o falimentar que decretou a falência da empresa e deveria ser feito no prazo de cinco dias, nos termos do art. 1783 da antiga lei falimentar, de modo que, se não cumprido o prazo, o pedido poderia ser feito posteriormente, mas neste caso, não haveria interrupção da realização do ativo e pagamento do passivo.
O esperado efeito da Concordata Suspensiva sobre a falência era a almejada retomada do controle das atividades empresariais pelo concordatário, já que naquela todos os bens formam a massa falida que será administrada pelo síndico, de modo que fica suspensa a atividade empresarial, o que de forma alguma, corresponde às expectativas do direito moderno, aliado ao Princípio da Preservação da Empresa.
Do mesmo modo que na Concordata Preventiva, os Embargos à Concordata Suspensiva eram apresentados, no prazo de cinco dias, sob os argumentos elencados no art. 1434 da ainda antiga Lei de Falências - Decreto-Lei 7661/45.
Como já explicado anteriormente, a Concordata Suspensiva tinha como objetivo suspender uma falência já decretada. Parte da doutrina também conhece este instituto como Concordata Terminativa ou Concordata Extintiva.
Ela era requerida nos próprios autos da falência, após a apresentação do quadro geral de credores
3.3. A Natureza Jurídica da Concordata
Havia acalorada discussão doutrinária acerca da natureza jurídica da Concordata. Parte da corrente doutrinária acreditava se tratar de um simples contrato entre credores e devedores. Esta é a corrente contratual que entendia que a base da sentença que homologaria ou não a Concordata parte do voto dos credores, de modo que a justiça aqui faz o papel de fiscal da regularidade do processo, o que não corresponde à verdade, visto que a simples Concordata não homologada não obrigava nenhum dos credores e nem mesmo o devedor.
Em tempos mais modernos, a corrente acontratualista entendendia que não se tratava de contrato firmado entre as partes, mas sim de faculdade concedida por lei ao comerciante em apuros.
A doutrina mais moderna filia-se à última corrente, e, de fato o instituto da Concordata é um favor concedido por lei. Não se trata de um contrato, e sim, o direito de pleitear em juízo a possibilidade de reconstrução da estrutura empresarial econômica e financeira do devedor empresário. Portanto, a natureza jurídica da Concordata é processual.
3.4. Efeitos
A Concordata não proibia o empresário em administrar seus bens. Mas, embora não houvesse a intervenção direta nos bens, os atos empresariais passavam a ser fiscalizados pelo comissário que não retirava a totalidade da autonomia do concordatário, mas restringiam alguns atos que poderiam causar insegurança dos credores.
A Concordata, como já dito superficialmente alhures, apenas alcançava os credores quirografários, de modo que todos aqueles credores privilegiados, trabalhistas, tributários ou com garantia real não eram atingidos.
Em relação ao efeito causado no débito do devedor, não poderia se falar em novação, haja vista a possibilidade de acionamento de avalistas e coobrigados para recebimento de diferença ou até mesmo da totalidade dos valores devidos pelo empresário, podendo inclusive fazê-lo diretamente sem sequer habilitar o crédito.
No entanto, cumprida a concordata, ocorria a extinção de suas obrigações, mesmo que o pagamento não fosse integral.