I - INTRODUÇÃO
O Brasil editou, em dezembro de 2003, a Lei 10.826, batizada pela grande mídia como Estatuto do Desarmamento.
Essa lei entrou em vigor para atender a compromissos internacionais assumidos pela República Federativa do Brasil, que foi signatária de dois acordos internacionais relativos ao aumento do controle sobre a circulação de armas de fogo: Convenção Interamericana contra a Fabricação e o Tráfico Ilícito de Armas de Fogo, Munições, Explosivos e outros materiais relacionados – CIFTA/OEA, celebrada em Washington, em 14 de novembro de 1997, e inserido formalmente no ordenamento pátrio em 1999, com a publicação do Decreto 3.229/99; e Protocolo da ONU contra a Fabricação e o Tráfico Ilícito de Armas de Fogo, suas Peças, Componentes e Munições, aprovado em Nova Iorque, em 31 de maio de 2001, e publicado no Brasil por meio do Dec. 5.941/06.
Quanto ao comércio de armas de fogo, o Estatuto continha artigo proibindo-o; tal proibição não foi referendada pelo povo brasileiro, porém.
Já no que se refere ao porte de arma de fogo, este, em regra, é proibido no Brasil (art.6º, caput, da Lei 10.826/03 - Estatuto do Desarmamento).
Nesse sentido, ainda que, particularmente, seja-nos lícito defender que, ideologicamente, o chamado cidadão de bem devesse ter direito ao porte de arma, como ocorre em alguns países, o fato é que, em termos jurídico-normativos, o Brasil seguiu caminho exatamente contrário, isto é, de lege lata, trata o porte de maneira excepcional e restritiva.
Não obstante, excepcionalmente, a Lei 10.826/03 prevê dois específicos casos em que se permite o porte de arma: porte funcional eporte para defesa pessoal. Como se trata de categorias jurídicas absolutamente distintas, a fim de não gerar confusão entre espécies jurídicas inconfundíveis, o legislador tratou-as em dois diferentes artigos. O porte funcional foi tratado no artigo 6º, enquanto o porte para defesa pessoal tem previsão no artigo 10 do Estatuto do Desarmamento.
Repare que o legislador fez questão de distinguir as duas espécies de porte, motivo por que não se deve baralhar os critérios e os conceitos de uma e outra espécie, sob pena de malferir a vontade da Lei. Tampouco é dado ao interprete intentar a criação de uma terceira espécie, mesclando elementos de ambas.
Neste artigo, apresentaremos a regulamentação normativa do porte de arma de fogo, com indicação dos princípios aplicáveis ao regramento do porte de arma de fogo. Feito isso, será apresentada a tipologia seguida pelo legislador para demarcar as duas espécies de porte, as quais atraem regras e princípios particulares, já que se revestem de distinta natureza jurídica. A partir daí, então, passaremos a definir a natureza jurídicade cada uma das espécies do instituto para, enfim, estudar suas particularidades e especificidades, apresentando as conclusões depois de amplamente discutidas as questões pertinentes. Ao final do estudo, será apresentada uma lista com os regramentos e exigências específicos para cada categoria de pessoas contempladas com porte.
II - PRINCÍPIOS
Pois bem, antes de adentrarmos a questão das espécies de porte, trataremos dos princípios[1] aplicáveis, pois estes são comuns a ambas as espécies e, por essa razão, podem ser desde logo apresentados.
II.I Princípio da Natureza Excepcional e Restritiva do Porte
O primeiro princípio acerca da matéria porte de arma de fogoé o dasua natureza excepcional e restritiva. Poderíamos, assim, falar em princípio da excepcionalidade ou restrição, o qual significa que, via de regra, o porte é proibido.
Este princípio está expresso logo no caput do art. 6º do Estatuto, ao proibir, como regra, o porte de arma de fogo em todo o território nacional. Outra expressão do princípio em estudo encontra-se no art. 10 do mesmo Códex, ao tratar o porte para defesa pessoal como autorização, espécie de ato administrativo discricionário e precário, revogável a qualquer tempo, em que prevalece o interesse da Administração, não do particular.
II.II Princípio da Finalidade do Porte
O segundo princípio diz com a finalidade do porte de arma de fogo. Segundo esse princípio, o porte de arma de fogo deve atender a determinado fim a que ele se preste.
Ele está expresso no par. 1º do art. 6º do Estatuto do Desarmamento, quando restringe as categorias de pessoas com direito ao porte mesmo fora de serviço. Vale dizer, atendido o fim a que se presta o porte, qual seja, o trabalho, fora dele cessa o direito de o cidadão portar validamente a arma da instituição.
O princípio da finalidade também foi considerado pelo legislador ao regulamentar o porte previsto no art. 6º, IX, do Estatuto do Desarmamento. Isso porque, no art. 9º do Estatuto, regulamentado pelo art. 30, § 1º, do Dec. 5.123/04, reconheceu-se tal porte de trânsito (isto é, porte para trânsito, para transportedo armamento do local de guarda até o local das provas, testes, exposições ou treinamentos), sendo que tal direito a porte de trânsito reveste-se da forma (instrumento) conhecido como guia de tráfego. A guia de tráfego e a forma de transporte da arma do e para o stand foram regulados na Portaria 04/2001 DLOG/EB, sendo que a arma deverá estar descarregada e desmuniciada durante o transporte, o que impede o pronto uso do armamento, atendendo à finalidade de transporte, não de uso e acondicionamento em coldre.
No mesmo sentido, também atende ao princípio da finalidade o art. 26 do Dec. 5.123/04, ao prever que o titular de porte para defesa pessoal não pode portar arma ostensivamente, tampouco adentrar locais de aglomeração coletiva, por isso que, se o fizesse, sua necessidade de defesa pessoal, finalidade para a qual fora autorizado, estaria aquém dos riscos que o porte ostensivo ou em local de aglomeração pública poderia causar.
Noutro viés, a fim de atender ao princípio em estudo, o Estatuto trata como direito do caçador de subsistência o porte de arma de fogo com a finalidade de caça para prover a seu sustento pessoal e de sua família ou núcleo familiar (art. 6º, § 5º, Estatuto, regulamentado pelo art. 27 do Dec. 5.123/04).
Ainda, o princípio da finalidade está espelhado no art. 18, § 4º, da IN 23/2005 DG/DPF, ao determinar que o porte tenha delimitação espacial e temporal adequando-se a necessidade do interessado à conveniência da Administração.
II.III Princípio da Vinculação do porte à arma específica
Um último princípio, igualmente ligado à ideia de restrição ou condicionamento do porte e de atendimento à finalidade de defesa, cinge-se à identificação da arma que será portada e do titular do direito ao porte. Assim, poderíamos batizá-lo como princípio da VINCULAÇÃO do titular do porte à arma a ser portada.
Tal princípio impõe que aquele a quem se permite portar arma de fogo o faça em relação a específicas armas, registradas em seu nome ou no daInstituição a que pertença (no caso de policiais, agentes penitenciários, vigilantes e guardas municipais e portuários).
Quanto ao particular, o porte para defesa pessoal é deferido em relação a uma das armas registradas em seu nome no SINARM (art. 10, III, Estatuto do Desarmamento). Ao regulamentar o dispositivo, o Dec. 5.123/04 foi ainda mais incisivo, evitando qualquer elucubração quanto à possibilidade de porte de mais de uma arma entre as registradas (art. 24 do Dec. 5.123/04, com a redação dada pelo Dec. 6.715/08). No mesmo sentido, a exigência se repete no art. 19 da IN 23/2005 DG/DPF.
Quanto ao policial, o Dec. 5.123/04 exige que este porte arma (i) da instituição brasonada, (ii) da instituição com termo de cautela ou registro (se não for brasonada) ou (iii) da arma pessoal, com o certificado de registro (art. 35-A).
Vistos os princípios comuns às duas espécies de porte de arma de fogo, passemos ao estudo destas.
III - DO PORTE FUNCIONAL
Deveras, os integrantes de determinadas categorias profissionais têm direito ao chamadoPorte Funcional, conforme previsto nos incisos do mesmo artigo 6º da Lei 10.826/03.
Além das categorias contempladas pelo Estatuto, as hipóteses de porte funcional previstas em leis anteriores à vigência da Lei 10.826/03 foram mantidas por esta, a qual, já no caput do art. 6º,reafirma a vigência das leis especiais que deferem porte a certas categorias profissionais.
Entre as leis especiais que previam porte funcional, destaquem-se as que deferiam porte aos agentes de fiscalização ambiental, Lei nº. 4.771, de 15 de setembro de 1965, art. 24 (Código Florestal); e Lei n°. 5.197, de 3 de janeiro de 1967, art. 26 (Código de Caça); e Decreto-Lei nº. 221, de 28 de fevereiro de 1967, art. 53 (Código de Pesca). Outrossim, o porte deferido a juízes e promotoresde justiça também tem espeque nas respectivas leis orgânicas: Art. 18, e, LC 75/93; Art. 42 da Lei 8.625/93; Art. 33, V, LC 35/79. Por fim, citem-se os técnicos do Banco Central do Brasil, conforme art. 5º, §§ 1º e 2º, da Lei 9.650/98 e Portaria 45.802 do Diretor de Administração do Banco Central do Brasil, de 09 de julho de 2008.
III.I Definição
Qual seria a definição de porte funcional? O chamado porte funcionalnada mais é do que o direito de portar arma de fogo em razão das atribuições e responsabilidades do cargo ou emprego público ocupado ou do exercício de determinada atividade. Noutro viés, é o porte para aqueles que usam a arma, normalmente, como instrumento de trabalho, haja vista dos riscos imanentes ao exercício de determinadas atividades, destacando-se, obviamente, a atividade policial.Outrossim, é o porte funcional que atende às necessidades do praticante de tiro desportivo, bem assim do cidadão que necessita caçar para sobreviver.
III.II Competência
A quem é dado legislar sobre porte de arma de fogo?
Veja-se que o artigo 22, I, da Constituição, fixa a competência privativa da União para legislar sobre direito penal, donde se extrai o fundamento constitucional para que a União legisle sobre porte de arma (como se verá de excerto de julgamento abaixo colacionado).
Caberia, porém, aos Estados, legislar residualmente sobre porte de arma de fogo, na forma do art. 25, par. 1º, da Constituição?
Essa questão foi solucionada pelo STF no julgamento da ADI 3.112/DF: (i)cabe à União legislar sobre assuntos de interesse geral,de forma que fica afastada a alegada invasão da competência residual dos estados para legislar sobre segurança pública; (ii) cabe à União legislar sobre direito penal e esta, em regra, criminalizou o porte ilegal, só cabendo a ela mesma dizer em que hipóteses o porte não constitui crime.
Sobre o assunto, aliás, veja-se a outra ementa[2]:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. PORTE DE ARMA DE FOGO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI N. 3.014/2000, DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO (PROIBIÇÃO DE PORTE DE ARMA DE FOGO POR VIGILANTES EM SERVIÇO), POR OFENSA ÀCOMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE A MATÉRIA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 30, INC. I, E 144, § 8º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AGRAVO PROVIDO PARA DETERMINAR A SUBIDA DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. VISTA AO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA.
Portanto, o assunto porte de arma de fogo é matéria da competência legislativa privativa da União, sob pena de se declarar inconstitucional lei estadual que pretenda regular esse assunto.
III.III Natureza Jurídica
Juridicamente, o porte funcional reveste-se da natureza de licença, que é espécie de ato administrativo vinculado, desde que cumpridos os requisitos legais.Vale dizer, uma vez que estejam completamente preenchidos os requisitos legalmente estabelecidos, o ocupante do cargo ou emprego ou o membro do clube desportivo terá direito ao porte de arma de fogo, cujo exercício obedece à regulamentação infralegal.
Obviamente, dizer-se que se trata de ato vinculado não exime o particular de cumprir os requisitos exatamente como previstos em lei, a fim de obter a licença para gozo desse direito. Além disso, uma vez obtida essa licença estatal, o particular há de respeitar todos os limites estabelecidos na forma legal e seu porte só será regular se o exercício do direitoocorrercircunscrito à normatização correspondente.
P. ex., o Guarda Municipal só exercerá o direito ao porte funcional caso, previamente, a Municipalidade entenda conveniente e oportuno firmar convênio com a União, com vistas à fiscalização relativamente ao cumprimento dos requisitos previstos no art. 6º, par. 3º do Estatuto. O mesmo ocorre com o praticante de tiro desportivo, que além de ter de preencher os requisitos estabelecidos pelo Exército, há de portar arma na forma regulamentada por esta Força Armada (Art. 6º, IX e Art. 9º do Estatuto, regulamentados pela Portaria 04/2001 DLog/EB).
Um bom paralelo com o porte funcional é a habilitação para dirigir veículos automotores. A habilitação, bem como o porte funcional,reveste-se de natureza vinculada. Todavia, aqueles que pretendem conduzir veículos automotores hão de se submeter aos testes previstos no Código de Trânsito e, uma vez obtida a habilitação, a fruição válida e regular do direito depende de obediência às leis de trânsito.
Portanto, o porte funcional é o direito ao porte de arma de fogo, normalmente de porte[3] e de calibre permitido[4], haja vista as particularidades relativas ao Exercício de determinadas atividades, normalmente de natureza laborativas, mas também desportiva e, excepcionalmente, para fins de subsistência[5]. Nesse sentido, ele tem natureza instrumental, (i) decorre do exercício de determinada atividade ou profissão; (ii) é ato administrativo vinculado (licença); (iii) depende de prévia conferência, pelo Estado-Administração, relativamente ao cumprimento dos requisitos formais e materiais, subjetivos e objetivos, legalmente previstos; (iv) está condicionado, para seu exercício válido e regular, ao atendimento às normas de regência, incluindo-se a manutenção das condições iniciais permissivas ao porte.
III.IV Subtipos de porte institucional
O Estatuto do Desarmamento usou da seguinte técnica para regular o porte funcional: (i) no caput do art. 6º proibiu, em regra, o porte de arma de fogo no Brasil; (ii) ressalvou certas categorias citadas nos incisos do art. 6º e em leis especiais, deferindo-lhes porte funcional (em serviço); (iii) entre as categorias citadas nos incisos do art. 6º, repetiu parte delas no parágrafo 1º do mesmo art. 6º[6], sendo que essas, além de poder portar arma em serviço, podem também fazê-lo fora dele.
A) Há categorias contempladas com porte da arma pessoal ou da instituição, dentro ou fora do serviço, que são as citadas no parágrafo 1º do Artigo 6º do Estatuto do Desarmamento. O mesmo tratamento recebem juízes e promotores, haja vista que se trata de prerrogativa institucional do membro do judiciário ou do ministério público[7], bem assim em decorrência do texto do enunciado normativo, ao prever que o exercício independe de autorização (Art. 18, e, LC 75/93; Art. 42 da Lei 8.625/93; Art. 33, V, LC 35/79).
B) Noutros casos, os integrantes das categorias somente podem portar arma da instituição, quando em serviço, tal qual ocorre com as categorias funcionais não mencionadas no parágrafo 1º do Artigo 6º do Estatuto do Desarmamento[8], como os integrantes da Guarda Portuária. O mesmo ocorre com o vigilante, por força do enunciado normativo previsto no art. 19, da Lei 7.102/83; do Dec. 89.056/83; e da Portaria 387/2006-DG/DPF. Em regra, ao Guarda Municipal também apenas é deferido o porte de arma da instituição e em serviço, ressalvada a hipótese que segue.
C) Além dessas duas hipóteses, poder-se-ia classificar também como porte funcional o excepcionalíssimo caso de porte somente da arma de fogo da instituição mesmo fora de serviço, que é possível aos Guardas Municipais, caso haja convênio nesse sentido firmado por ato administrativo específico e fundamentado, nas hipóteses do art. 3º, I e parágrafo único, e art. 4º, da Portaria 365/06 DG/DPF, conforme autorizado nos artigos 6º, par. 3º do Estatuto e pelos arts. 40 e ss. do Dec. 5.123/04.
O Estatuto prevê também a possibilidade de porte funcional para aquele que necessite da arma de fogo para sobreviver. É o caso do porte funcional de arma de fogo previsto para o caçador de subsistência (art. 6º, § 5º e 6º do Estatuto do Desarmamento).
Recentemente, mais uma categoria foi contemplada com o porte de arma da instituição em serviço. A Lei 12.694/2012 inseriu o inciso XI ao art. 6º e o art. 7º-A no Estatuto do Desarmamento, de forma que servidores do Judiciário e do Ministério Público, os quais exerçam funções de segurança, terão direito, na forma a ser regulamentada pelo CNJ e pelo CNMP, a porte de arma de fogo da instituição a que pertençam, em serviço, e até o limite de 50% (cinquenta por cento) dos que exerçam função de segurança.
Ao final, apresentaremos um quadro com a situação de cada categoria contemplada com porte de arma de fogo e os requisitos específicos para o exercício dessa prerrogativa.
IV - DO PORTE PARA DEFESA PESSOAL
IV.I Definição
O porte para defesa pessoal é aquele deferido ao cidadão comum, que não se encontra em nenhum dos incisos do art. 6º do Estatuto, tampouco em lei especial. Como o próprio nome sugere, é a modalidade de porte em que o interessado, cidadão comum, vindica o reconhecimento estatal dessa autorização em razão de ser vítima de ameaça a sua vida ou a sua integridade física.
IV.II Competência
Em seu artigo 21, VI, a Carta reafirma a competência da União para autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de material bélico. Como consequência, incumbiu-se à Polícia Federal o processo e análise dos pedidos de porte na categoria de defesa pessoal, conforme art. 10 do Estatuto do Desarmamento, regulamentado pelo art. 22 e ss. do Dec. 5.123/04, seguindo-se o procedimento fixado na Instrução Normativa 23/2005 DG/DPF.
IV.III Natureza Jurídica
Para o cidadão comum, ou seja, àquele que não se encontra em nenhuma das hipóteses excetivas previstas no art. 6º do Estatuto do Desarmamento, nem em legislação extravagante, o porte de arma de fogo é tratado, na categoria de defesa pessoal, como autorização, ato administrativo discricionário e precário, sujeito à análise das condições pessoais do interessado (art. 10 do Estatuto do Desarmamento), revogável a qualquer tempo por ato fundamentado da Administração, sendo obrigatória a confirmação de que o interessado está submetido a quadro de perigo direto e concreto, com possibilidade de reiteração.
Significa dizer que o cidadão comum há de fazer prova de que se encontra num estado tal, que se submete a perigo distinto daquele a que os demais cidadãos estão também expostos, já que, como vimos, como regra, o porte é proibido no Brasil.
IV.IV Subtipos de porte para defesa pessoal
Essa modalidade se subdivide, basicamente, noutras duas.
A) Risco profissional assemelhado. São hipóteses em que a atividade profissional não foi legalmente contemplada com porte, mas o integrante pode comprovar que, na prática, está submetido a situações tais, que permitem ao administrador ponderar esses fatos e, se for o caso, deferir a autorização. O art. 18, § 2º da IN 23/2005 cita exemplificativamente algumas atividades a que, em tese, são atribuídas tarefas que exporia os integrantes do grupo profissional a perigo semelhante a que estão expostos os membros dos grupos profissionais listados nos incisos do art. 6º do Estatuto. Por um lado, o mero pertencimento às categorias listadas no mencionado art. 18, § 2º da IN 23/2005 não significa direito ao porte, já que o perigo abstrato deve ser ponderado pelo legislador (art. 22, I, CR), não pelo Executivo; por outro, o administrador é livre para deferir, fundamentadamente, porte a categoria não citada no dispositivo em comento (art. 18, § 2º da IN 23/2005), desde que vislumbre perigo semelhante ao que se submetem as categorias contempladas com porte institucional no art. 6º do Estatuto, já que ao Estado-Administração é dado realizar ponderação in concreto, i.é., à vista da situação a ele apresentada;
B) Ameaça à integridade física. O interessado há de fazer prova de que se submete a um quadro de perigo direto, concreto e a ele dirigido, com possível reiteração, ligado a suas atividades quotidianas. A mera comprovação de que está ou esteve submetido a situações que, em tese, expõem-no a perigo, é insuficiente para a subsunção na hipótese normativa. Há que ser feita prova de que se está em quadro fático de ameaça à integridade física diferente daquele a que todos os cidadãos se encontram.