1. Em 2003, tive necessidade de ajuizar uma ação em desfavor de uma entidade de previdência complementar fechada (um dos famosos fundos de pensão), tendo de decidir sobre a competência para tanto, se da Justiça Trabalhista ou da dita Justiça Comum. Após muito analisar, concluí que deveria escolher a Justiça Comum. Afinal, não houvera jamais vinculo de emprego entre o contribuinte e a entidade, o que, a meu ver, afastava a competência daquela especializada.
O processo tramitou, tendo chegado ao STF, e em nenhum momento se questionou a competência escolhida por mim. Naquela Corte Suprema, o feito esteve sob a relatoria de seu atual Presidente. Era um AIRE arguindo, exclusivamente, uma suposta e alegada “violência ao artigo 202 da CF”.
O Acórdão turmário recorrido, de 2005, dizia textualmente:
“Cumpre registrar, de início, a natureza contratual da relação em apreço. Assim, consoante art. 202, da Carta Política, a previdência privada tem como características nucleares a complementaridade à previdência pública e a facultatividade, isto é, depende de manifestação de vontade das partes. A contratualidade civil da Previdência Privada é corroborada pelos ensinamentos de ARTHUR BRAGANÇA DE VASCONCELLOS WEINTRAUB (in Previdência Privada, São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, 1ª edição, p. 9), (.......)
Destarte, a controvérsia há de ser solucionada à luz dos dispositivos regulamentares do Plano (....).”
2. Desde havia muito, assim decidia o Supremo Tribunal Federal sobre a competência, como no RE 175.673, relatoria do Min. Moreira Alves, na Primeira Turma, em 1999:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APOSENTADORIA. PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. CONTROVÉRSIA. COMPETÊNCIA.
1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que compete à Justiça Comum o julgamento das ações que envolvam complementação de aposentadoria paga por entidade de previdência privada, "por não decorrer essa complementação pretendida de contrato de trabalho".
2. Agravo regimental improvido.”
Na mesma linha, havia decisões como no AI-AgR 536.870, relatado pelo Min. Carlos Velloso, em dezembro de 2005, na Segunda Turma
“CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. PREVIDÊNCIA PRIVADA. JUSTIÇA TRABALHISTA: INCOMPETÊNCIA.
I. - É incompetente a justiça trabalhista para dirimir controvérsia relativa a complementação de aposentadoria a cargo de entidade de previdência privada, que não decorra da relação de emprego. Precedente.
II. - Agravo não provido.”
Ou ainda no AI 556.099, relator o Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, em outubro de 2006:
“Compete à Justiça Comum julgar causa relativa à complementação de aposentadoria, a cargo de entidade de previdência privada, cuja responsabilidade não decorre do contrato de trabalho. Com base nesse entendimento, a Turma conheceu de agravo de instrumento interposto por entidade de previdência privada, convertendo-o em recurso extraordinário e dando-lhe provimento para reformar acórdão que declarara a competência da justiça trabalhista para processar e julgar a presente causa ao fundamento de se tratar de relação decorrente de contrato de trabalho. Inicialmente, aduziu-se a existência de duas situações:
1) a aposentadoria paga por fundo de previdência fechado possui um contrato de trabalho como causa remota e o ex-empregador é geralmente o garantidor da entidade previdenciária;
2) o segurado não possui relação de emprego com o fundo de previdência, nem com o ex-empregador, enquanto garantidor da entidade pagadora de complementações.
Ademais, ressaltou-se que o art. 202, § 2º, da CF passou a estabelecer que as condições contratuais previstas nos planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho. Entendeu-se que, no caso, a competência deveria ser verificada em face da extinção do contrato de trabalho e da nova relação criada em decorrência da aposentadoria” (Informativo STF nº 445).
Não era outro o entendimento da Min. Ellen Gracie, ao relatar, por exemplo, o RE 470.169 em maio de 2005. Era ela também a relatora do RE 586.453 e, em março de 2010, proferira seu Voto que, agora em fevereiro de 2012, acabou por prevalecer, por maioria. O tema tivera repercussão geral reconhecida.
3. Apesar de formalmente o Voto do Min.Peluso (relator de outro RE que era julgado em conjunto, o RE 583.050) ter sido computado como Voto vencido, permito-me achar que ele, a despeito de ter votado negando provimento ao RE 586.453, apenas entendera que a jurisprudência da Corte acerca da competência para conhecer de pedido de complementação de aposentadoria sobre sistema de previdência privada nos seguintes abrangia duas situações:
1) a competência seria da Justiça do Trabalho, se a relação jurídica decorresse do contrato de trabalho, como afirmado pela instância a quo (*); e
2) a competência seria da Justiça Comum se a relação jurídica não proviesse do contrato de trabalho, nos termos do mesmo reconhecimento, isto é, da instância local.
(*) no processo sob sua relatoria, a questão se invertia, tendo a Justiça Estadual (do RS) entendido que a relação em tela decorreria de contrato previdenciário, reconhecendo a competência da Justiça do Trabalho para julgar o feito.
4. Um aspecto de extrema relevância me parece ser que a Previdência Complementar é independente do Regime Geral de Previdência Social, consistindo em contrato de obrigações, facultativo, de adesão, celebrado entre o beneficiário e o organizador do fundo de previdência privada, visando a formar um saldo que irá assegurar o futuro benefício.
5. Ademais, os fundos de pensão, mesmo sendo ditos entidades fechadas e mantidas, basicamente, pelo determinado empregador que a instituíra, quanta vez admitem o multipatrocínio, além de aceitarem a autopatrocínio, quando ocorre o término de vínculo empregatício do participante com sua empregadora-patrocinadora-mantenedora.instituidora, porém lhe convenha manter o vinculo contratual de natureza não trabalhista com a entidade de previdência (ou seja, opte por permanecer contribuindo para o plano a que aderira, obrigando-se ao pagamento de suas contribuições mensais de participante bem como das contribuições mensais que seriam cabíveis ao patrocinador). Tem-se ainda uma terceira condição em que, potencialmente, jamais existiu uma relação trabalhista entre a pessoa física assistida e a entidade de previdência complementar, qual seja a dos pensionistas. .
6. Na Sessão do Pleno de 20 de fevereiro de 2013, por maioria de votos, o Supremo Tribunal Federal decidiu que cabe à Justiça Comum julgar processos decorrentes de contrato de previdência complementar privada.
A tese vencedora foi aquela trazida pela ministra Ellen Gracie em março de 2010. Como relatora do Recurso, a ministra entendera que, no caso, a competência para analisar a matéria era da Justiça Comum, em razão da inexistência de relação trabalhista entre o beneficiário e a entidade fechada de previdência complementar.
De acordo com aquela Eminente Magistrada, a competência não pode ser definida levando-se em consideração o contrato de trabalho já extinto com a patrocinadora e ou mantenedora de que fora empregado.
Por essa razão, a ministra concluíra que a relação entre o associado e a entidade de previdência privada não é trabalhista, estando “disciplinada no regulamento das instituições”.
7. O RE 586.453 foi interposto por uma dessas fundações criadas por paraestatais contra Acórdão do Tribunal Superior do Trabalho que reconheceu a competência da Justiça Trabalhista para julgar causas envolvendo complementação de aposentadoria por entidades de previdência privada. A alegação da recorrente foi, precisamente, que haviam sido violados os artigos 114 e 202, parágrafo 2º, da Constituição Federal, tendo em vista que a competência para julgar a causa seria da Justiça Comum, pois a relação entre o fundo fechado de previdência complementar e o beneficiário não seria trabalhista.
Ainda em 2010, após o voto da Ministra-relatora, o Min. Dias Toffoli manifestara-se no mesmo sentido. Na sessão do dia 20/2/2013, reafirmando seu voto, o ministro citou a Emenda Constitucional 20/1998, que deu nova redação ao parágrafo 2º do artigo 202 da Constituição Federal. De acordo com essa regra, “as contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos e regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes”.
Esse mesmo entendimento foi acompanhado pelos ministros Luiz Fux, Gilmar Mendes e Celso de Mello. O Min. Marco Aurélio também deu provimento ao recurso, mas por fundamento diverso.
O Min. Gilmar Mendes considerou que a indefinição e insegurança jurídica se projetam sobre a vida das pessoas que buscam a complementação nos casos determinados, concluindo: "Acompanho o voto da ministra Ellen Gracie reconhecendo a competência da Justiça Comum e também subscrevendo a sua manifestação no que diz respeito à modulação de efeito, exatamente para dar encaminhamento a esses dolorosos casos que dependem, há tantos anos, de definição".
Ao acompanhar a Min. Ellen Gracie, o decano da corte, Min. Celso de Mello, enfatizou ser “necessário estabelecer um critério objetivo que resolva a crescente insegurança e progressiva incerteza que se estabelece em torno dessa matéria".
Em seu Voto-vista, o Min. Joaquim Barbosa acompanhara o posicionamento do Min. Cezar Peluso (no RE 583.050) em voto apresentado em março de 2010, no qual defendia a competência da Justiça do Trabalho para julgar os casos de complementação de aposentadoria no âmbito da previdência privada quando a relação jurídica decorresse do contrato de trabalho. Esse posicionamento, contudo, não prevaleceu embora haja contado (desde 2010) com o voto da Min. Cármen Lúcia.
O Min. Peluso, em 2010, dissera entender que caberia ao juiz da causa avaliar, na origem, se determinados processos iriam tramitar na Justiça do Trabalho ou na Justiça Comum. De acordo com ele, se o processo fosse decorrente de contrato de trabalho, seria de competência da Justiça do Trabalho, mas se a matéria não estivesse relacionada ao contrato de trabalho, a Justiça Comum seria competente para análise do processo.
8. O Tribunal resolveu, em seguida, Questão de Ordem no sentido da exigência de quorum qualificado de 2/3 para modular os efeitos da decisão. Por cinco votos, ficou decidido que deve ser cumprido o quorum qualificado para modulação de efeitos em Recursos Extraordinários com repercussão geral reconhecida, vencidos quatro ministros: Luiz Fux, Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Celso de Mello, que entenderam ser possível a modulação, nesses casos, por maioria absoluta do Tribunal.
Em face da decisão, o STF modulou os efeitos da decisão para reconhecer a competência da Justiça Trabalhista somente para a execução de todas as causas da espécie que hajam sido sentenciadas até 20/2/2013, como propusera a Min. Ellen Gracie em 2010., até final execução, vencido o Ministro Marco Aurélio. Redigirá o Acórdão o Min. Dias Toffoli.
9. De acordo com a proclamação do julgamento, a maioria dos ministros — 6 votos a 3 — deu provimento ao Recurso Extraordinário do fundo de pensões e negou provimento ao do empregador que pretendia mudar a decisão recorrida, sendo que o Min. Marco Aurélio foi vencido neste último.
Assim, ficou definido que permanecerão na Justiça do Trabalho todos os processos que já tiverem sentença de mérito até a data da conclusão do julgamento dos dois REs. Dessa forma, todos os demais processos que tramitam na Justiça Trabalhista, mas ainda não tenham sentença de mérito, a partir de agora, deverão ser remetidos à Justiça Comum.
Ainda quanto ao Voto do Min. Peluso, manifestara-se ele (Informativo do STF nº. 577) que, sendo controversa a natureza da relação, enquanto sua solução dependesse de reexame dos fatos ou de cláusula contratual, seria inviável o Recurso Extraordinário, pelo obstáculo das Súmulas 729 e 454 do STF. Já em 2010, a Min. Cármen Lúcia aderira à tese do Min. Cezar Peluso, reputando ausentes, no caso, as condições constitucionais para conhecimento e provimento do RE, diante do fato de o tribunal de origem ter reconhecido que a relação jurídica decorrera de contrato de trabalho. Ao que o Min. Marco Aurélio comentou: a parte ganha, mas não leva.
10. Note-se que a discussão sobre a competência poder ser da Justiça do Trabalho nasceu no âmbito desta justiça especializada, que entendia deter tal competência após a EC 45, de 2004, ter dado nova redação ao art.114 ampliando sua competência. Mesmo no âmbito do TST havia opiniões turmárias distintas. A SBDI.1 da Corte pacificou o entendimento dizendo que caberia à Justiça do Trabalho julgar as ações envolvendo previdência complementar desde que preenchidos os seguintes requisitos: estar no polo passivo tanto a entidade quanto o ex-empregador; e ser uma entidade fechada que administre plano voltado exclusivamente para os empregados da empresa que a instituiu.
No STJ, por sua vez, a posição da sua Segunda Seção - responsável por matérias relacionadas a contratos, direito comercial, família e direito comercial, e aquela competente para decidir sobre previdência complementar –, preponderantemente, foi no sentido de declarar competente a Justiça Comum, sob o fundamento de que os benefícios concedidos por entidades de previdência não integram o contrato de trabalho dos participantes.
11. Lembro-me de haver debatido por e-mail essa questão com um magistrado pernambucano que aderira à tese da competência da Justiça do Trabalho, embora fosse juiz de uma Vara Cível. Em julho de 2004, sustentara ele que “Sem sombra de dúvida, não somente há uma inter-relação entre o contrato de trabalho e o contrato previdenciário, como também há uma ligação estreita entre a entidade fechada operadora e a patrocinadora, o que justifica inclusive que os autores (participantes ou assistidos dos planos) de ações incluam ambas no polo passivo da demanda.” (link).
Eis um resgate de algumas dessas trocas de mensagens:
1) Em 27/10/2006
Excelência,permita-me retomar o tema. Recebi hoje essa informação. Afinal o STF "locuta":
“Brasília, 16 a 20 de outubro de 2006 Informativo STF Nº 445
Data (páginas internas): 25 de outubro de 2006
SEGUNDA TURMA
Complementação de Aposentadoria e Previdência Privada: CompetênciaCompete à Justiça Comum julgar causa relativa à complementação de aposentadoria, a cargo de entidade de previdência privada, cuja responsabilidade não decorre do contrato de trabalho. Com base nesse entendimento, a Turma conheceu de agravo de instrumento interposto por entidade de previdência privada, convertendo-o em recurso extraordinário e dando-lhe provimento para reformar acórdão que declarara a competência da justiça trabalhista para processar e julgar a presente causa ao fundamento de se tratar de relação decorrente de contrato de trabalho. Inicialmente, aduziu-se a existência de duas situações:
1) a aposentadoria paga por fundo de previdência fechado possui um contrato de trabalho como causa remota e o ex-empregador é geralmente o garantidor da entidade previdenciária;
2) o segurado não possui relação de emprego com o fundo de previdência, nem com o ex-empregador, enquanto garantidor da entidade pagadora de complementações.
Ademais, ressaltou-se que o art. 202, § 2º, da CF passou a estabelecer que as condições contratuais previstas nos planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho. Entendeu-se que, no caso, a competência deveria ser verificada em face da extinção do contrato de trabalho e da nova relação criada em decorrência da aposentadoria. Precedente citado: RE 175673/DF (DJU de 5.11.99).
AI 556099/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.10.2006. (AI-556099) “
Como o TST vem se alinhando à posição do Supremo (vide questão da não extinção do contrato de trabalho com a aposentadoria voluntária do empregado, cuja OJ foi ontem anulada unanimemente pelo Pleno), quem sabe, vão mudar o entendimento quanto a isso, também.
Repito: a meu ver, há casos em que a competência pode ser da Justiça do Trabalho e casos em que é da Justiça dita Comum (o meu, por exemplo).
Resposta do Juiz: "Acho que é isso mesmo, João Celso. Quando o benefício tiver por base o contrato de trabalho, a competência é da Justiça do Trabalho."
Minha resposta: "Creio que concordamos no essencial."
2) Em janeiro de 2007:
Li agora e me lembrei de enviar a V. Exa.:
“Aposentadoria privada
TST não examina ação entre associados e previdência
A Justiça do Trabalho não tem competência para julgar ação movida por associados contra previdência privada. Assim, a Seção Especializada em Dissídios Individuais – 1 do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou recursos apresentado por um grupo de segurados da Caixa de Previdência Privada do Banco do Estado do Ceará (Cabec). Os autos devem ser remetidos a uma vara cível de Fortaleza (CE).
“Nessa hipótese, a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho aponta para a competência da Justiça Comum, uma vez que não há uma obrigação do empregador para com o empregado e, em sentido inverso, tampouco um direito do empregado frente ao empregador”, concluiu o relator, ministro Carlos Alberto.
A primeira manifestação do TST sobre o caso coube à 2ª Turma, que analisou e acatou Recurso de Revista para a Cabec. A entidade de previdência privada havia sido obrigada pela Justiça do Trabalho cearense a observar, no cálculo e pagamento da complementação de aposentadoria, as regras vigentes à época da admissão dos associados que entraram em juízo.
A 2ª Turma do TST entendeu que o recurso em questão não merecia ser reconhecido, uma vez que não era decorrente de relação de emprego ou de contrato de trabalho dos autores. “A Cabec é uma entidade fechada de previdência social e a relação obrigacional não se dá apenas com o Banco do Estado do Ceará”, registrou o acórdão.
Esse entendimento foi considerado acertado pela SDI-1. Isso porque o exame do tema só seria possível se o benefício (complementação de aposentadoria) estivesse vinculado diretamente ao contrato de trabalho, hipótese que não ocorreu, inclusive porque o ex-empregador dos autores da ação, o Banco do Estado do Ceará, sequer integrou a relação processual.
ERR 2637/1998-011-07-00.9
Revista Consultor Jurídico, 4 de janeiro de 2007”
Resposta do juiz: "Obrigado pela informação, João Celso. Vejo que a questão ainda não está pacificada."
3) E em 19/6/2007, mais uma vez lhe escrevi:
Excelência,mais um round, que talvez não seja o final.
Veja-se a divergência e o placar (3x1).
"Complemento de aposentadoria
Ação contra Vale será julgada na Justiça trabalhista
É competência da Justiça do Trabalho julgar ação em que aposentado pede complementação de aposentadoria por ter trabalhado em condições periculosas. O entendimento é da 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça. Os ministros decidiram que é dever do Tribunal Superior do Trabalho julgar a ação que um aposentado moveu contra a Companhia Vale do Rio Doce (CVRD) e a Fundação Vale do Rio Doce de Seguridade (Valia).
A 1ª Vara do Trabalho de João Monlevade (MG) aceitou o pedido do aposentado. O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região manteve a sentença da primeira instância e reafirmou a competência da Justiça trabalhista no caso.
Entretanto, ao analisar o recurso de revista, o ministro Ives Gandra Martins Filho, do Tribunal Superior do Trabalho, declarou a incompetência da Justiça do Trabalho no caso. De acordo com ele, a Companhia não assumiu o compromisso de pagar a complementação de aposentadoria. Por isso, cabe à Justiça comum julgar o caso, uma vez que se trata de previdência privada.
O processo foi enviado à Justiça comum da Comarca de Nova Era (MG). Mas o juiz entendeu que a responsabilidade era mesmo da Justiça trabalhista e um novo conflito de competência foi suscitado. O caso foi para o Supremo Tribunal Federal. A ministra Carmen Lúcia negou a competência do STF e encaminhou os autos para o STJ.
O relator do caso, ministro Humberto Gomes de Barros, votou pela competência da vara trabalhista da comarca de Nova Era. Para ele, basta que a ação seja oriunda da relação de trabalho para que o processo seja analisado pela Justiça trabalhista.
O ministro Castro Filho divergiu. Entendeu que a natureza civil do caso é evidente. Segundo ele, trata-se de uma controvérsia originada no contrato firmado entre o aposentado e a Valia. Dessa forma, cabe à Justiça comum julgar o caso.
Por fim, os ministros Ari Pargendler e Carlos Alberto Menezes Direito declararam que o TST é competente para julgar o caso. Os ministros Cesar Asfor Rocha, Nancy Andrighi e Hélio Quaglia Barbosa não participaram do julgamento.
Processo nº 69.281
Revista Consultor Jurídico, 19 de junho de 2007"
12. Com essa recentíssima decisão do STF, com repercussão geral, é de se esperar que cessem as discussões e o conflito de competência (inclusive, o negativo).