3.DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI 8.429/92
Cumpre destacar antes de penetrar no estudo da lei em exame, analisar sua possível inconstitucionalidade material e formal.
Analisar-se-á primeiramente a inconstitucionalidade material. Doutrinadores de peso como Toshio Mukai adotam esta opinião. O referido douto tem como fundamento o art. 24 da nossa Lei Fundamental que trata da competência concorrente da União, Estados e Municípios. Entende ele que a Lei 8.429/92 tem caráter administrativo e, por conseguinte, sua edição não seria da competência exclusiva da União. Vejamos seu entendimento:
"Portanto, a Lei n.º 8.429/92 pretende ser, violando o princípio federativo insculpido no art. 18 da Carta Magna, imune até mesmo à emenda constitucional (posto que a claúsula pétrea do art. 60, §4º, impede sequer a deliberação de proposta de emenda tendente a abolir: I – a forma federativa de Estado), diploma legal de cogência nacional.
E, no caso, inexiste no texto constitucional, dentre as disposições que tratam da distribuição de competências dos entes federados, mormente no art. 24 (que dispõe sobre a competência concorrente), nenhuma autorização à União que lhe outorgue competência legislativa em termos de normas gerais sobre o assunto (improbidade administrativa).
Aliás, nem poderia mesmo existir, pois, se se trata de impor sanções aos funcionários e agentes da Administração, a matéria cai inteiramente na competência legislativa em tema de Direito Administrativo, e, portanto, na competência privativa de cada ente político".(16)
Data venia, não merece acolhida tal entendimento. A Lei de Improbidade Administrativa não tem unicamente caráter administrativo. O ilícito decorrente do cometimento de atos de improbidade é de natureza político-civil. Esse é o magistério de Maria Sylvia Di Pietro:
"A natureza das medidas previstas no dispositivo constitucional está a indicar que a improbidade administrativa, embora possa ter conseqüências na esfera criminal, com a concomitante instauração de processo criminal (se for o caso) e na esfera administrativa (com a perda da função pública e a instauração de processo administrativo concomitante) caracteriza um ilícito de natureza civil e política, porque pode implicar a suspensão dos direitos políticos, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento dos danos causados ao erário.
Note-se que os direitos políticos, que dizem respeito fundamentalmente aos direitos de votar e ser votado, estão assegurados no título II da Constituição, que trata dos direitos e garantias fundamentais e só podem ser suspensos ou perdidos nos casos expressos no artigo 15, entre os quais está prevista a improbidade administrativa, nos termos do artigo 37, §4º. Seria inconcebível que cada estado ou cada município pudesse legislar a respeito ou aplicar sanção dessa natureza, mediante processo administrativo. Trata-se de matéria de direito eleitoral (já que afeta fundamentalmente os direitos de votar e de ser votado), de competência privativa da União, nos termos do art. 22, I, da Constituição".(17)
Quanto à inconstitucionalidade formal da Lei 8.429/92, esta é um pouco mais complicada. A sua elaboração e aprovação (da lei) não obedeceu ao sistema legislativo bicameral, instituído pelo art. 65, parágrafo único da CF/88. Reza o referido artigo, in verbis:
"Art. 65. O projeto de lei aprovado por uma Casa será revisto pela outra em um só turno de discussão e votação, e enviado à sanção ou promulgação, se a Casa revisora o aprovar, ou arquivado, se o rejeitar.
Parágrafo Único. Sendo o projeto emendado, voltará à Casa iniciadora".
Está à espera de julgamento no STF uma ADIn interposta com base no artigo acima transcrito. Resta saber se o Pretório Excelso vai declarar a inconstitucionalidade da Lei de Improbidade Administrativa depois de tanto tempo após a sua entrada em vigor.
4.EXAME DA LEI FEDERAL N.º 8.429/92
Passar-se-á, enfim, ao exame da Lei de Improbidade Administrativa, revelando seus sujeitos ativo e passivo, bem como a classificação dos atos de improbidade. Discorrer-se-á, outrossim, acerca das suas sanções, como também seu procedimento administrativo e judicial. Por fim, alguns comentários sobre os instrumentos de combate ao flagelo da improbidade administrativa.
Vejamos o conceito de improbidade administrativa:
"Numa primeira aproximação, improbidade administrativa é o designativo técnico para a chamada corrupção administrativa, que, sob diversas formas, promove o desvirtuamento da Administração Pública e afronta os princípios nucleares da ordem jurídica (Estado de Direito, Democrático e Republicano), revelando-se pela obtenção de vantagens patrimoniais indevidas às expensas do erário, pelo exercício nocivo das funções e empregos públicos, pelo tráfico de influência nas esferas da Administração Pública e pelo favorecimento da poucos em detrimento dos interesses da sociedade, mediante a concessão de obséquios e privilégios ilícitos".(18)
Com efeito, o objetivo maior da Lei de Improbidade Administrativa é proteger o administrado, e não apenas a administração pública, aqui considerada em relação ao seu patrimônio moral e material.
A utilização deste instrumento jurídico deve ser utilizado em função das causas que explicam a presença da corrupção nas sociedades democráticas. São elas:
"Causas estas que, podem ser de caráter geral – a citada crise de valores que se repercute necessariamente sobre a integração social que mantém as sociedades vivas -, causas políticas – perda da fé no Estado e no poder político e falta de confiança nos valores legais e sociais que os legitimam – e, por fim, causas econômicas – o espírito da concorrência desenfreada e do enriquecimento sem limites".(19)
Vejamos, doravante, os elementos integrantes da Lei 8.429/92
.4.1.SUJEITOS DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
A Lei de Improbidade nos seus artigos 1º, 2º, 3º, definem quem são os sujeitos ativo e passivo do ato de improbidade, abaixo analisadas:
a)Sujeito Passivo
O sujeito passivo do ato de improbidade é qualquer entidade pública ou particular que tenha participação de dinheiro público em seu patrimônio ou receita anual.
Por conseguinte, nesse viés, são sujeitos passivos a administração direta e indireta (autarquias, sociedades de economia mista e fundações); a empresa incorporada ao patrimônio público; entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual; entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de 50% do patrimônio ou da receita anual; entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público.
Faz-se importante esclarecer a má redação do art. 1º, quando fala em "administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes..". Ora, sabemos que apenas o Poder Executivo exerce descentralização (administração indireta e fundacional), enquanto que o Judiciário e o Legislativo, a par de suas funções institucionais, exercem excepcionalmente funções administrativas.
b)Sujeito Ativo
É o agente público, assim entendido (conceito dado pelo art. 2º da Lei 8.429/92) como todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no art. 1º da lei em epígrafe.
Outrossim, é sujeito ativo aquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. Vale salientar que "a expressão ‘no que couber’ deixa claro que, ao terceiro, não se aplicará a sanção da perda de função pública, desde que não a tenha".(20)
Nota-se, entrementes, que o leque de pessoas sujeitas à responsabilidade por atos de improbidade é muito grande, fazendo-se obrigatório o uso do bom senso e a análise do elemento subjetivo do agente na hora de imputação da conduta ilícita.
4.2.CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
A Lei 8.429/92 tem em seu corpo três modalidades de atos de improbidade administrativa, quais sejam, os que importam enriquecimento ilícito, os que causam dano ao erário e os que atentam contra os princípios da Administração Pública. Seria conveniente trazer à baila os casos previstos expressamente na Lei de Improbidade Administrativa, enfatizando, contudo, que são casos numerus apertus, isto é, meramente exemplificativos. Essa interpretação decorre da expressão "notadamente" presente no caput dos artigos em questão. Essa é a opinião dos doutos: "não é rol taxativo ou exaustivo, o que fica claro pela utilização, no caput, do advérbio notadamente para enunciar a dúzia de incisos exemplificativos do enunciado".(21)(grifos do autor)
De acordo com o art. 9º os atos que importam enriquecimento ilícito são, in verbis:
"I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;
II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;
III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;
IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;
V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;
VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;
VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;
IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;
X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;
XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei;
XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei".
Vê-se, portanto, que o núcleo das condutas tipificadoras do enriquecimento ilícito é a obtenção de vantagem econômica. Seus núcleos verbais resumem-se em receber, perceber, aceitar, utilizar, usar, adquirir e incorporar. Atente-se para o fato de que todas essas modalidades só se caracterizam na forma dolosa.
Os atos que importam em dano ao erário estão dispostos no art. 10, ipsis litteris:
"I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;
IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;
V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;
VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;
VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;
IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;
X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;
XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;
XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades".
Importante distinguir erário de patrimônio público. Erário "diz respeito ao econômico-financeiro, ao tesouro, ao fisco, enquanto patrimônio público é noção de espectro muito mais abrangente, sintetizadora não apenas do econômico, mas também do estético, do histórico, do turístico e do artístico".(22)
Faz-se imperioso frisar a questão do dano. Reza o art. 21 que a aplicação das sanções previstas na Lei 8.429/92 não depende da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público. Mais uma vez a referida lei peca por má redação, pois, in casu, patrimônio público e erário público são usados como sinônimos. Para se configurarem as hipóteses do art. 10 necessitam, obrigatoriamente, da ocorrência do dano, senão vejamos:
"A importante regra do art. 21 da Lei Federal 8.429/92, segundo a qual a aplicação doas sanções que a lei em foco estabelece independe da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, deve ser entendida com cautela. Leia-se ‘nem todas as sanções’ que prescreve estão vinculadas à ocorrência de dano concreto ao erário, porque, se as espécies dos arts. 9º e 11º realmente não se subordinam ao dano concreto, pecuniariamente mensurável, as modalidades insertas no art. 10 dependem sim, para sua configuração, de efetiva lesão aos cofres públicos e não ao patrimônio público".(23)
Merece atenção especial o fato de que responsabilidade do agente público fundada na culpa stricto sensu somente é prevista na modalidade dos atos de improbidade que causem prejuízo ao erário. Entretanto, aos agentes políticos em geral, não se aplica a responsabilização civil lastreada nos padrões comuns da culpa, para a caracterização de infração culposa nas hipóteses presentes no art. 10 da Lei 8429/92. A sua responsabilização somente poderá ser fundamentada na culpa grave.
Com relação aos membros da Magistratura e do Ministério Público, não se aplica a modalidade culposa, inclusive na modalidade de culpa grave, em decorrência de normas específicas que restringem sua responsabilização pessoal e civil somente na hipótese de dolo.
Os atos que atentam contra os princípios da Administração Pública estão previstos no art. 11, in verbis:
"I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;
IV - negar publicidade aos atos oficiais;
V - frustrar a licitude de concurso público;
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;
VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço".
Tal dispositivo legal atua como regra, como exceção, pois, se a conduta importar em enriquecimento ilícito ou dano ao erário será enquadrada nestas modalidades.
4.3.SANÇÕES
A Lei 8.42/92 não se preocupou em tipificar crimes, porquanto as condutas nela descritas constituem em sanções de natureza civil e política.
Os atos de improbidade administrativa que importam em enriquecimento ilícito estão sujeitos às seguintes penas: perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos (oito a dez anos), pagamento de multa civil (até três vezes o valor do dano), proibição de contratar com o Poder Público (dez anos).
Os atos de improbidade que causem dano ao erário são apenáveis com: ressarcimento integral do dano, perda de bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, perda de função pública e suspensão dos direitos políticos (cinco a oito anos), pagamento de multa civil (até duas vezes o valor do dano) e proibição de contratar com o Poder Público (cinco anos).
Por fim, os atos atentatórios aos princípios da Administração Pública têm como pena: ressarcimento integral do dano, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de três anos.
4.4.DA DECLARAÇÃO DE BENS
Para otimizar a fiscalização efetiva da evolução patrimonial dos gestores públicos, evitando, assim, atos de improbidade, a Lei 8.429/92 prevê a obrigação de todo agente público declarar seus bens e valores que compõem seu patrimônio particular.