Resumo: O presente trabalho tem como objetivo analisar a mudança ocorrida no que concerne à Paternidade, que passou a ser considerada também pelo aspecto afetivo após a promulgação da Constituição Federal de 1988. Nesta senda, será realizada uma digressão histórica acerca do Direito de Família e da Paternidade ano Direito Brasileiro, posteriormente, será conceituada a paternidade, em especial a afetiva, que será então analisada a Luz da Constituição Federal e dos princípios nela contidos.
Palavras-Chave: Paternidade; Paternidade Socioafetiva; Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.
1. Introdução
Pode-se dizer que no Direito Brasileiro, especialmente em relação ao Direito de Família, vários conceitos e modelos, durante muitas décadas adotados com certa rigidez, modificaram-se substancialmente ao longo dos anos.
Conforme será abordado especificamente em tópico próprio, tal evolução social e legislativa também abarcou também dentre outros temas ligados a área do Direito de Família, a questão da paternidade e da filiação, na medida em que se tornou imprescindível para a norma jurídica adequar-se aos novos fatos sociais, sob pena de tornar-se Lei morta.
Nesta baila, cumpre consignar, que anteriormente, existia em nossa pátria, um critério de filiação afeto exclusivamente ao critério biológico da paternidade, guiado segundo uma presumível existência de laços consanguíneos.
Com efeito, na medida em que os anos foram se passando, diante do avanço da medicina, que elaborou testes capazes de evidenciar com índices altíssimos de acertos a paternidade biológica, o paradigma relacionado à perquirição da filiação biológica deixou de ser um problema.
No entanto, após a edição da Magna Carta de 1988, a problemática que envolve a paternidade, que outrora parecia estar resolvida, notadamente voltou a ser tema de estudos. Isso porque ela deixou de relacionar-se especificamente a questão consanguínea (biológica), ante ao surgimento de outras modalidades de paternidade, que não estão em regra, afetas ao critério biológico.
2. a EVOLUÇÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA E DAS RELAÇÕES PATERNO-FILIAIS
Inicialmente, cumpre frisar, que a família, é historicamente a primeira célula de organização social, no entanto, muito embora seja uma entidade antiga e conservadora, ela vem evoluindo gradativamente, desde os tempos mais remotos até os dias de hoje.
Assim, em razão da evolução da família e consequentemente da humanidade e do próprio pensamento, aquilo que antes era plenamente aceito, com o passar dos anos, começou a ser contestado em relação a aspectos paterno-filiais, destacando-se neste ponto, a distinção entre filhos legítimos e ilegítimos, o poder do pai sobre a vida e a morte dos filhos e etc.
Em assim sendo, não se pode perder de vistas, que o direito deve, necessariamente, adequar-se aos novos fatos sociais, para então, acompanhar e regular o anseio da vida em sociedade, sob pena de se transformar em letra morta, inaplicável.
Nesta toada, especificamente em relação ao âmbito familiar, as modificações na legislação que regulam tal matéria, se iniciaram no início do século passado, com a edição do Código Civil de 1916, fundado nas lições do Código Civil Francês e nas relações familiares patriarcais.
Tem-se com isso, que naquela oportunidade, a entidade familiar era concentrada econômica, social e afetivamente, na figura do homem da casa, de modo a priorizar a importância dele em face dos outros componentes do núcleo familiar.
A respeito do tema leciona Luiz Edson Fachin[1]:
O preceito adotado pelo Código Civil de 1916 tratava de um sistema fechado que abordava apenas disposições que favoreciam à classe dominante. Desta forma, não foram codificados institutos que a sociedade da época não queria ver disciplinados, como o modo de apropriação de bens e a vida em comunhão.
Na mesma esteira as lições de Guerreiro Ramos [2]:
Naquela época no Brasil havia uma população extremamente agrícola, aproximando-se dos dez milhões de habitantes, sendo que destes, mais ou menos, um milhão e meio eram escravos, um milhão de índios, cinco milhões de agregados em fazendas e engenhos e trezentas ou quatrocentas mil pessoas pertenciam às famílias de proprietários de escravos, os fazendeiros, os senhores de engenho.
Alocando-se em tais lições, tem-se, de maneira nítida, que foi o modelo de sociedade existente à época que influenciou os legisladores do período a elaborar um código (Código Civil de 1.916) que estendia tanto poder a figura patriarca.
Especificamente em relação à filiação, segundo o texto original do citado Código Civil, existia notável diferenciação entre os filhos legítimos e ilegítimos, naturais e adotivos, sendo que inclusive era de praxe o registro da origem da filiação no assento de nascimento, aonde constava se o filho era legítimo ou ilegítimo.
Dentre as principais diferenciações entre os filhos legítimos e os ilegítimos (adotivos), se encontrava a questão da sucessão hereditária e da moradia, pois segundo as disposições contidas no citado diploma, o filho ilegítimo não concorria na ordem de sucessão hereditária, nem tampouco, poderia residir no lar conjugal sem a anuência de ambos os cônjuges.
Contudo, a sociedade evoluiu com o passar dos anos e, na metade do século passado, o modelo de entidade familiar, antes baseado nas lições supramencionadas, modificou-se substancialmente, em razão das lutas sociais, destacando-se dentre elas a busca da mulher por maior espaço no âmbito social.
Assim, em meados do século passado, foi votada e passou a vigorar em nosso País, a Lei nº 883, que permitia e dispunha sobre o reconhecimento dos filhos ilegítimos, regulando o seu reconhecimento, através da ação de reconhecimento de filiação. Com a edição da citada Lei, foi reconhecida a igualdade de direitos entre os filhos, legítimos ou não, figurando entre tais benesses inclusive a sucessão hereditária.
Cumpre destacar, que o principal avanço trazido pela citada Lei foi à proibição de qualquer menção à filiação ilegítima no registro civil, deixando de lado a postura preconceituosa da qual o legislador se fez valer no texto da Lei nº 3.071 de 1916.
Posteriormente, já no ano de 1977, foi edita a Lei do divórcio e, com isso, passou a ser permitido o reconhecimento dos filhos ilegítimos, ainda que na vigência do casamento.
Com efeito, embora ao longo do século passado já existissem vários sinais de evolução na sociedade e na legislação aplicável ao direito de família, em relação à paternidade e a filiação, o ponto culminante da evolução legislativa veio com a promulgação da Constituição Federal de 1988, considerada um marco regulador do novo modelo de sociedade que surgia, totalmente contrario aos parâmetros até então regulados pelo Código Civil de 1916.
Cabe pontuar que, foi a Magna Carta de 1988, que estabeleceu os princípios e normas a serem enfocadas em relação ao tema em estudo, na medida em que fez previsão sobre a igualdade entre os sexos, entre os filhos e, priorizou a proteção igualitária da família, constituída tanto pelo casamento como pela união estável, além da família monoparental, criada por um dos pais e seus descendentes.
Conforme bem preceitua o Doutrinador Luis Edson Fachin[3]:
Após a Constituição, o Código Civil perdeu o papel de lei fundamental do direito de família.
A conclusão do citado doutrinador se deu porque a partir da Carta Magna de 1988, o âmbito familiar recebeu novos contornos, privilegiando uma série de princípios e direitos conquistados pela sociedade.
Assim, ante a nova perspectiva da família, o modelo tradicional passou a ser mais uma forma de constituir um núcleo familiar, que segundo as disposições contidas no artigo 266 da CF/88[4], passou a ser uma comunidade fundada na igualdade e principalmente no afeto, in verbis:
“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.
§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
§ 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações." (Constituição Federal de 1988) (grifos nossos)
Noutras palavras, a Constituição Federal de 1988, propiciou uma significativa modernização na estrutura social e familiar e, justamente em razão disso, foi denominada “Constituição Cidadã”. Uma nova base jurídica, sedimentada nos Princípios Constitucionais da Igualdade, Liberdade, e acima de tudo a Dignidade da Pessoa Humana.
Neste contexto, cumpre trazer a baila as lições de Belmiro Pedro Welter [5], que assim pronuncia-se sobre o tema:
Na leitura dos dispositivos constitucionais que albergam os interesses da família, a Constituição Federal, ao contrário da visão moderna de proteção exclusiva da entidade familiar, permitiu que se reconhecessem constitucionalmente, em perspectiva pós-moderna, dois princípios eventualmente, considerados antagônicos: proteção à unidade familiar e o de proteção aos filhos, considerados em sua individualidade.
Posto isso, em análise a digressão ora exposta, não se pode deixar de perceber que o legislador modificou totalmente o enfoque que anteriormente era dado a legislação, na medida em que deixou de oferecer proteção especial ao casamento, antes fundado em um conceito conservador e patriarca e, aos filhos legítimos, para então salvaguardar a proteção da entidade familiar, da pessoa dos filhos de forma igualitária.
Assim, a Magna Carta inovou com ao consagrar uma série de princípios constitucionais que anteriormente não eram adotados pelo Direito de Família e, assim sendo, a partir deles, o conceito de família anteriormente conhecido e difundido foi transformado, passando esta entidade a ser considerada uma união fundada no amor recíproco e não mais no conservadorismo.
3. A PATERNIDADE
Antes mesmos de dedicar-se ao estudo da paternidade sociafetiva, cumpre tecer alguns comentários acerca da paternidade em sentido amplo, cujo próprio conceito extraído do citado vocábulo, quando alocado ao ramo das ciências jurídicas, por si só, se reflete como sendo à existência de uma relação entre pais e filhos.
Com efeito, conforme já tratado anteriormente, a legislação aplicável ao citado ramo do Direito, tem evoluído a passos largos, de modo que nos dias de hoje a paternidade, que anteriormente estava relacionada única e exclusivamente ao fator biológico, passou a ser mitigada neste aspecto, na medida em que o afeto, conforme tratado acima, se tornou um fator preponderante nas questões familiares, após a promulgação da Magna Carta.
A paternidade atualmente é muito mais do que o simples provimento de alimentos ou a causa de partilha de bens hereditários. Envolve a constituição de valores e da singularidade da pessoa e de sua dignidade humana, adquiridos principalmente na convivência familiar durante a infância e a adolescência.
Cumpre dispor, que nos dias atuais, os progressos científicos no âmbito da genética permitem maior transparência nas relações de filiação, possibilitando a identificação consangüínea do genitor e atribuindo-lhe a responsabilidade da paternidade.
Como garantia, a Constituição Federal ordena um tratamento igualitário a qualquer tipo de filiação, assegurando o direito, a toda criança, de conhecer suas origens, sua identidade biológica e civil e seus parentes consangüíneos.
Contudo, a verdade biológica não tem sido suficiente em relação à paternidade, na medida em que se torna necessário saber como operá-la, para a construção de laços sólidos de amor, carinho, solidariedade e responsabilidade, caracterizadores da relação entre pai e filho.
Para tanto, nestes tempos de busca de maior autenticidade das relações, toma forma a noção de filiação através do afeto, efetiva posse do estado de filho, denominada filiação sociológica.
Tem-se, por isso, que a paternidade é tida como múnus, direito-dever, construído na relação afetiva e que assume os deveres de realização dos direitos fundamentais da pessoa em formação tais como: “à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar” (art. 227 da Constituição). Ou seja, tem-se considerado pai aquele que assumiu os citados deveres, ainda que não seja o genitor.
Noutras palavras, com o reconhecimento constitucional da família afetiva, o Direito e seus operadores passaram a ter por bem, conceder maior valor aos sentimentos, a afeição, ao amor da verdadeira paternidade, não sendo mais considerada como crível a sobreposição da origem biológica do filho, ante a desmistificação da supremacia da consanguinidade.
Nesse sentido tem destacado a Doutrina[6]:
A defesa da relevância do afeto, do valor do amor, torna-se muito importante não somente para a vida social. Mas a compreensão desse valor, nas relações do Direito de Família, leva à conclusão de que o envolvimento familiar, não pode ser pautado e observado apenas do ponto de vista patrimonial-individualista. Há necessidade da ruptura dos paradigmas até então existentes, para se poder proclamar, sob a égide jurídica, que o afeto representa elemento de relevo e deve ser considerado para a concretização do princípio da dignidade da pessoa humana.
Neste passo, concluiu-se pela análise da doutrina, que o fator biológico deixou de ser o único aspecto levado em consideração em relação à paternidade, que também passou a privilegiar outros, destacando-se o aspecto afetivo, na medida em que atualmente muito se fala da paternidade sociafetiva, tema do presente estudo.
4. A constituição federal e a paternidade socioafetiva
Antes mesmo de perquirir um conceito que defina a paternidade socioafetiva, tem-se como imprescindível a análise dos princípios constitucionais aplicáveis a tal instituto, posto que foram eles que deram guarida ao surgimento da citada modalidade de paternidade, atualmente tão difundida no meio jurídico.
Notadamente, foi a partir da Constituição Federal de 1988, que a família afetiva passou a ser reconhecida, por força da norma constitucionalmente, de modo que o afeto passou a exercer um relevante papel, delineando as relações familiares e os novos modelos de paternidade, consagrando que a paternidade biológica não mais exerce superioridade sobre a paternidade afetiva.
Neste sentido seguem as lições de Maria Berenice Dias[7], que através de seus ensinamentos esclarece esse assunto:
Nunca foi tão fácil descobrir a verdade biológica, mas essa verdade tem pouca valia frente à verdade afetiva. Tanto assim que se estabeleceu a diferença entre pai e genitor. Pai é o que cria, o que dá amor, e genitor é somente o que gera. Se durante muito tempo por presunção legal ou por falta de conhecimentos científicos confundiam-se essas duas figuras, hoje possível é identificá-las em pessoas distintas”.
Cumpre consignar, que inexiste previsão legal específica que faça alusão acerca da paternidade sócioafetiva, com exceção ao caso da adoção legal, isso posto, tem-se que a paternidade sócioafetiva surgiu da interpretação da legislação paterno-filial a luz de alguns princípios constitucionais, consagrados com a promulgação da Magna Carta de 1988, que passam a ser expostos abaixo.
4.1. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Dentre os princípios que norteiam e, que serviram de alicerce para o surgimento da paternidade socioafetiva, merece ser lembrado primeiramente, ante a sua relevância, o princípio da dignidade da pessoa humana, considerado como princípio fundamental.
O princípio da dignidade da pessoa humana está expressamente inserido no ordenamento pátrio, no art. 1.º, III, da CF/88, sendo um dos fundamentos da República Federativa do Brasil.
Tal princípio é tratado pela Professora Maria Berenice Dias[8], como sendo:
O mais universal de todos os princípios. É um macroprincípio do qual se irradiam todos os demais: liberdade, autonomia privada, cidadania, igualdade e solidariedade, uma coleção de princípios éticos.
Para Gilmar Ferreira Mendes [9]:
É sob a metafísica do ser humano que se reputa adequado analisar a dignidade da pessoa humana, como um dos princípios desde logo considerados de valor pré-constituinte e de hierarquia supraconstitucional, em que se funda a República Federativa do Brasil.
Assim, tem-se de maneira nítida, que inexiste no direito de família outro princípio tão relevante em se tratando das relações havidas entre as pessoas que convivem no âmbito familiar em suas diferentes relações como o ora em estudo.
Ademais, foi através do citado princípio que o legislador constituinte destacou a pessoa no cenário jurídico, primando pelo amor, o afeto, o respeito e a solidariedade acima de qualquer outro valor.
4.2. PRINCÍPIO DA IGUALDADE
De outro contorno, muito embora o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana possua considerável relevância em relação aos demais, conforme tratado acima, além dele, outros também se destacam, como sendo de louvável importancia para a evidenciação da paternidade socioafetiva, como é o caso do princípio da igualdade entre os filhos.
Não obstante, prevê o art. 227, parágrafo 6 da CF/88[10], in verbis:
Art. 227, (...)
Parágrafo 6°. os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Ou seja, os filhos são iguais entre si, com os mesmos direitos e obrigações, consagrando o previsto no art. 5° da Constituição Federal de 1988, abrangendo até mesmo as novas formas de filiação surgidas com o avanço da genética reprodutiva.
Para uma melhorar compreensão do citado princípio, se mostram relevantes os ensinamentos de Maria Berenice Dias [11],senão, veja-se:
O sistema jurídico assegura tratamento isonômico e proteção igualitária a todos os cidadãos no âmbito social.
Assim, tem-se que a igualdade entre os filhos, biológicos ou não, foi imprescindível para o surgimento da paternidade socioafetiva, que passou a consagrar outras formas de paternidade que não somente a consanguínea.
4.3. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA
O princípio do melhor interesse das crianças e dos adolescentes é considerado doutrinariamente como um princípio de direito fundamental, pelo qual, à doutrina da proteção integral, e veda referências discriminatórias entre os filhos.
Isso porque, os direitos da criança e do adolescente são universalmente reconhecidos, estando compreendidos por ele todos os menores de 18 anos que necessitem de uma específica atenção por sua qualidade de serem sujeitos em desenvolvimento, posto que, notadamente, a família, a sociedade e o Estado devem velar pela proteção destes.
Não é por outro motivo que a Constituição Federal de 1988 abordou a proteção do menor com prioridade absoluta, assegurando-lhe em seu artigo 227, caput, notadamente, o direito à dignidade, ao respeito, à convivência familiar, colocando-o assim, a salvo de todas as formas de discriminação.
Com base no acento constitucional, foi que surgiu o Estatuto da Criança e do adolescente, com a finalidade de assegurar todos os direitos e garantias fundamentais aos menores (artigo 3º, 4º, 15 e 18, ECA).
4.4. PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE
Não se pode esquecer, que o afeto passou a ter grande repercussão nas relações sociais, na medida em que a sociedade e a legislação tem primado pela valorização da pessoa humana, tornando-se com isso o vínculo familiar, algo ainda além do vinculo biológico.
A doutrinadora Maria Berenice Dias [12] destaca da seguinte forma o citado princípio:
O princípio da afetividade, um dos mais importantes princípios consagrados na Constituição, tendo em vista que foi por meio deste que se operaram as principais mudanças no âmbito do direito de família, sendo uma dessas modificações e a que realmente interesse ao presente estudo, a modificação do conceito de paternidade.
O princípio em destaque vem sendo muito aplicado nos casos que envolvem as relações de paternidade motivadas pelo vínculo de afeto, colacionando a função social da família ao âmbito jurídico, de modo a propiciar nova fundamentação às decisões.
4.5. O SURGIMENTO DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA
Neste contexto, após analisar cada uma das disposições supramencionadas, todas contidas na Magna Carta de 1988, bem como os Princípios Constitucionais derivados da interpretação do citado diploma legal, não se pode obter outra conclusão que não seja a de que a Paternidade Socioafetiva teve seu nascedouro a partir das disposições constitucinais.
Tal conclusão se extrai na medida em que se trazem à aplicação os princípios supramencionados, que em sua totalidade colocam os filhos legítimos ou não em condições de igualdade, privilegia o amor, o respeito e o afeto no âmbito da família, primando pela análise do melhor interesse do menor nas relações sociais.
Analisando-se detidamente cada um dos princípios e dispositivos constitucionais, eis que nasce da Magna Carta a regulamentação da paternidade socioafetiva, já difundida no meio social na medida em que o amor vem tendo prevalência sobre os aspectos biológicos.