Resumo: O presente artigo pretende trazer relevantes informações sobre o procedimento de Tomada de Contas Especial (TCE), considerando suas características, pressupostos para instauração, formalização, fases e outros elementos que possam nortear e facilitar a compreensão e a atuação dos agentes públicos e profissionais do direito que atuarão no processo.
Palavra-chave: Tomada de Contas Especial. Instrução Normativa TCU nº. 71/2012.
I – Conceito de Tomada de Contas Especial (TCE)
A Tomada de Contas Especial (TCE) é um processo devidamente formalizado, com rito próprio que visa à apuração de responsabilidade por ocorrência de dano à administração pública federal e à obtenção do respectivo ressarcimento[1].
As contas ordinárias têm periodicidade anual obrigatória e o objetivo de demonstrar a movimentação dos bens e recursos geridos pelo órgão ou pela entidade no exercício. Mas a TCE objetiva apurar os fatos relativos a um prejuízo causado ao erário, identificar os responsáveis e quantificar o dano.
O professor Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, por sua vez, conceitua a TCE da seguinte forma:
Tomada de Contas Especial é um processo de natureza administrativa que visa apurar responsabilidade por omissão ou irregularidade no dever de prestar contas ou por dano causado ao erário[2].
Portanto, a TCE consiste em importante instrumento a cargo dos tribunais de contas, no exercício de suas atribuições constitucionais de julgamento das contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos, que derem causa a perda, extravio ou outras irregularidades que resulte dano ao erário.
II – Objetivos da TCE
Das definições de TCE, observa-se que o procedimento tem como objetivos básicos apurar os fatos que resultaram em prejuízo ao erário, identificar e qualificar os agentes causadores do dano e quantificar o prejuízo sofrido pelos cofres públicos.
Tais objetivos possibilitam o alcance da finalidade maior de uma TCE que é o ressarcimento dos cofres públicos. Se não pela própria via administrativa da TCE, pela obtenção, ao fim de seu julgamento, de um título executivo para cobrança judicial da dívida, consubstanciado no acórdão condenatório proferido pelo Tribunal de Contas da União[3].
III – Legislação aplicável
Dentre os diversos dispositivos que regem a matéria, destaca-se, em especial: Constituição da República de 1998 (artigo 71, inciso II, in fine); Decreto-Lei n° 200/1967 (artigo 84); Lei nº 8.443/92 (artigos 8º, 9º, 47 e 50); Regimento Interno/TCU (artigos 197, 198, 199, 200, 252, 254, 261); Portaria Interministerial MPOG/MF/CGU n° 127, de 29/5/2008 (arts. 63/65); Manual de Instrução de TCE (aprovada pela Portaria GP/TCU n° 284/1998); IN nº 71 – TCU, de 28/11/2012 (dispõe sobre a instauração, a organização e o encaminhamento ao Tribunal de Contas da União dos processos de tomada de contas especial).
IV – Fatos ensejadores da TCE
Consoante o caput do art. 8º da Lei nº. 8.443/92, o administrador deve tomar as providências necessárias à instauração da TCE nas seguintes ocorrências: omissão no dever de prestar contas; não comprovação da aplicação dos recursos repassados pela União; desfalque ou desvio de dinheiro, bens ou valores públicos; qualquer ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico de que resulte em dano ao Erário.
Dentro dessa abrangência, a TCE pode ser instaurada até mesmo em caso de roubo, furto ou perda de bens.
A inovação introduzida pela IN/TCU nº 13/96, mantida pelo artigo 1º, § 3º da IN/TCU n° 56/2007 e no art. 4º da IN/TCU nº. 71/2012[4] define a TCE como medida de exceção, que só deve ser instaurada depois de esgotadas as providências administrativas internas para recomposição do Erário.
Destaque-se, ainda, no que se refere a convênios e contratos de repasse, a Portaria Interministerial nº 127, de 29/5/2008, dos Ministérios do Planejamento, Orçamento e Gestão; da Fazenda e do Controle e da Transparência.
V – Instauração
Em regra, a TCE deve ser instaurada pela autoridade competente do próprio órgão ou entidade jurisdicionada (responsável pela gestão dos recursos), depois de esgotadas as providências administrativas internas com vistas à recomposição do erário.
Entretanto, a TCE pode ser instaurada por recomendação dos órgãos de controle interno[5] ou por determinação do próprio Tribunal, nos casos de omissão na prestação de contas ou inércia na instauração da TCE pelo gestor. A TCE pode ser, ainda, oriunda de conversão de outros processos de controle externo, tais como, denúncia, representação, inspeção, auditoria e processos de registro de atos de pessoal[6] (art. 47 da Lei 8.443/92).
As TCEs só devem ser instauradas pelas unidades competentes e encaminhadas ao TCU para julgamento se o dano ao erário, atualizado monetariamente, for de valor igual ou superior à quantia estabelecida pelo Tribunal, atualmente fixada em R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais)[7].
Se o dano for de valor inferior, a autoridade administrativa federal competente, ainda assim, deverá esgotar as medidas administrativas internas visando ao ressarcimento pretendido e providenciar a inclusão do nome do responsável no Cadastro Informativo dos débitos não quitados de órgãos e entidades federais – Cadin e em outros cadastros afins, observando-se os requisitos especificados na respectiva legislação[8].
Nesse sentido, cumpre destacar a lição de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes:
No direito judiciário, visando assegurar a racionalidade de procedimentos e efetivar o princípio da economia processual, foram estabelecidos vários procedimentos considerando o valor da causa envolvido no processo.
No âmbito dos tribunais de contas, porém, demorou a florescer parâmetros que zelassem pela economia processual.
Pela Constituição Federal Brasileira de 1988, um dos vetores da atuação do controle externo é a economicidade. Na medida em que os tribunais de contas têm por dever impor aos órgãos jurisdicionados o zelo pelo princípio, ficam moralmente vinculados a também efetivá-lo nos seus procedimentos.
Uma das formas mais inteligentes de operacionalizar o princípio é definir a competência em razão do valor para atuar no processo. Assim, o chamado valor de alçada, no processo judiciário, no âmbito das cortes de contas, é uma exigência inafastável[9].
No tocante ao prazo de instauração, o caput do art. 8º, da Lei nº. 8.443/92[10] utiliza a expressão ‘imediatamente’ como referência ao prazo necessário para a instauração da TCE. Contudo, a IN/TCU nº. 71/2012, preceitua que a instauração ocorrerá apenas após esgotadas as medidas administrativas internas sem obtenção do ressarcimento (art. 3º), uma vez que a TCE é uma medida de exceção.
Considerando o princípio da economia processual, o Regimento Interno do TCU também inseriu dispositivo, constante do §3º do artigo 197, que dispensa a elaboração do processo de TCE quando fica comprovada a ausência de má fé e o dano é prontamente ressarcido:
Na ocorrência de perda, extravio ou outra irregularidade sem que se caracterize má-fé de quem lhe deu causa, se o dano for imediatamente ressarcido, a autoridade administrativa competente deverá, em sua tomada ou prestação de contas ordinária, comunicar o fato ao Tribunal, ficando dispensada desde logo a instauração de tomada de contas especial.
Quando não há a participação culposa ou dolosa de agente público no prejuízo ao Erário, também está prevista a dispensa de instauração da TCE. Por exemplo, imaginemos o dano a um veículo oficial causado por uma colisão com outro veículo particular. Se o acidente foi provocado por culpa exclusiva do motorista do veículo particular, a TCE não deve ser instaurada. Tal previsão consta do Enunciado de Súmula nº 187 do TCU:
Sem prejuízo da adoção, pelas autoridades ou pelos órgãos competentes, nas instâncias, próprias e distintas, das medidas administrativas, civis e penais cabíveis, dispensa-se, a juízo do Tribunal de Contas, a tomada de contas especial, quando houver dano ou prejuízo financeiro ou patrimonial, causado por pessoa estranha ao serviço público e sem conluio com servidor da Administração Direta ou Indireta e de Fundação instituída ou mantida pelo Poder Público, e, ainda, de qualquer outra entidade que gerencie recursos públicos, independentemente de sua natureza jurídica ou do nível quantitativo de participação no capital social. (grifou-se)
VII – Pressupostos
É pressuposto para instauração de tomada de contas especial a existência de elementos fáticos e jurídicos suficientes para a comprovação da ocorrência de dano e a identificação das pessoas físicas ou jurídicas que deram causa ou concorreram para a ocorrência de dano.
Para tanto é necessária a descrição detalhada da situação que deu origem ao dano, lastreada em documentos, narrativas e outros elementos probatórios que deem suporte à comprovação de sua ocorrência; o exame da suficiência e da adequação das informações, contidas em pareceres de agentes públicos, quanto à identificação e quantificação do dano e a evidenciação da relação entre a situação que deu origem ao dano e a conduta ilegal, ilegítima ou antieconômica da pessoa física ou jurídica a quem se imputa a obrigação de ressarcir os cofres públicos, por ter causado ou concorrido para a ocorrência de dano[11].
O primeiro e principal pressuposto para a instauração de um processo de TCE, portanto, é a configuração de um dano ao erário. Tal dano pode estar de fato caracterizado, como é o caso de perda, extravio, desvio de recursos, etc., ou pode ser consequência de presunções legais. A omissão no dever de prestar contas ou a não comprovação da boa e regular aplicação dos recursos federais levam à presunção de que se causou prejuízo ao Erário. O prejuízo, nesse caso, é correspondente ao montante de recursos sem aplicação correta comprovada.
Tal consequência tem raízes no conceito de república (res publica). Surge daí o dever constitucional de prestação de contas. Quem gerencia recursos públicos lida com recursos alheios e deve demonstrar ao verdadeiro titular, a sociedade, o uso correto desses recursos.
Além da constatação de um dano, real ou presumido, esse prejuízo deve ser quantificado, devendo possuir significado econômico de modo a justificar o procedimento especial de apuração e cobrança.
Aliada ao dano deve estar configurada uma conduta culposa ou dolosa de um agente público. Dessa forma, um ou mais responsáveis pelo prejuízo quantificado devem existir, e a relação de causa e efeito entre a conduta do agente e o dano deve ficar caracterizada.
Esse responsável (ou esses responsáveis) precisa estar perfeitamente identificado, tendo em vista que o ressarcimento aos cofres públicos será cobrado dele.
VII – Distinção entre TCE e outros processos
A TCE possui rito e objetivos próprios que a distinguem de outros procedimentos administrativos ou processos judiciais. No entanto, também guarda semelhança com alguns deles.
VII.1 – TCE e PAD/Sindicância
Existem semelhanças e diferenças entre a TCE e o PAD/Sindicância.
Semelhanças: origem em um mesmo fato gerador; os elementos de um processo podem subsidiar a análise do outro; como são procedimentos administrativos, estão sujeitos, em tese, à revisão pelo Poder Judiciário, exceto o mérito da TCE e a gradação da pena na Sindicância ou no PAD.
Diferenças: enquanto a TCE visa à recomposição do Erário, o PAD e a Sindicância buscam a correta observância de normas de conduta; a TCE não é julgada pela autoridade que a instaura; enquanto o acórdão condenatório do TCU em um processo de TCE é título executivo extrajudicial (art. 71, § 3º da Constituição da República de 1988), no caso do PAD/Sindicância, há necessidade de se rediscutir o mérito no juízo comum, para eficácia na execução de dívidas.
VII.2 – TCE e Ação de Reparação de Dano
Como semelhança, observamos que os dois processos, a TCE e a Ação de Reparação de Dano, visam à recomposição de um dano. Como diferença, observamos que a TCE possui escopo mais abrangente, pois, além do dano comprovado, trata de casos de presunções de dano, como é o caso da omissão no dever de prestar contas e da não comprovação da boa e regular aplicação de recursos federais recebidos. Uma diferenciação essencial ocorre no âmbito em que se desenvolvem os dois processos: TCE = processo (ou procedimento) administrativo, gerando título executivo extrajudicial; Ação de Reparação de Dano = desenvolvida no âmbito do Poder Judiciário, gerando título executivo judicia
VIII – Fases da TCE
l.Uma das diferenciações entre a TCE e um Procedimento Administrativo Disciplinar ou uma Sindicância consiste no fato de que a TCE não é julgada pelo órgão que a instaura. Essa característica promove um verdadeiro divisor de águas no desenvolvimento de um processo de TCE, pois separa o processo em duas grandes fases – interna e externa. A fase interna da TCE se dá do momento de sua instauração até seu envio ao TCU, para julgamento.
Já a fase externa – externa em relação ao órgão/entidade que a instaurou – representa todo o desenvolvimento da TCE no âmbito do TCU, até seu julgamento final.
Preceitua Jorge Ulisses Jacoby Fernandes:
Tomada de contas é, na fase interna, um procedimento de caráter excepcional que visa determinar a regularidade na guarda e na aplicação de recursos públicos e, diante da irregularidade, na fase externa, um processo para julgamento da conduta dos agentes públicos[12].
A TCE, no âmbito no TCU, possui etapas instrutivas e decisórias, garantidos o contraditório e a ampla defesa, havendo, ainda, a possibilidade de interposição de recursos.
Os processos de TCE no TCU poderão ser julgados regulares (dando quitação plena aos responsáveis), regulares com ressalva (falhas formais) e irregulares. Podem ainda ser considerados iliquidáveis (trancamento das contas por impossibilidade de julgamento) ou arquivados sem apreciação do mérito quando verificada a ausência de pressupostos de constituição ou de desenvolvimento válido e regular do processo (arts. 197 a 213 do Regimento Interno do TCU).
Quando as contas são julgadas irregulares há imputação de débito e/ou multa, decisão que tem eficácia de título executivo extrajudicial (art. 71, § 3º, da CF/88 e art. 585, inciso VII, do CPC), tornando a dívida líquida e certa.
Após o julgamento, o responsável é notificado para, no prazo de quinze dias, recolher o valor devido. Se o responsável, regularmente notificado, não recolher tempestivamente a importância devida, é formalizado processo de cobrança executiva, o qual é encaminhado ao Ministério Público junto ao Tribunal para, por meio da Advocacia-Geral da União (AGU) ou das unidades jurisdicionadas ao TCU que detêm essa competência, promover a cobrança judicial da dívida ou o arresto de bens.
Além dessas consequências, outras sanções podem ser aplicadas a partir do julgamento das contas, tais como, declaração de inidoneidade do particular para licitar ou contratar com a administração, declaração de inabilitação para o exercício de cargo ou função pública, inclusão no Cadastro Informativo dos débitos não quitados de órgãos e entidades federais - Cadin, comunicação ao Ministério Público Federal e solicitação do arresto de bens para garantir o ressarcimento. O próprio julgamento das contas pela irregularidade já apresenta, como consequência, a inclusão no cadastro a ser enviado à Justiça Eleitoral, a partir do qual o responsável poderá figurar na lista de inelegíveis.
IX – Prescrição da TCE
Segundo o art. 189 do Código Civil de 2002, que violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.
O artigo 205 do Código Civil de 2002 estabelece a seguinte regra geral:
A prescrição ocorre em 10 (dez) anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.
Sendo assim, os prazos para ações pessoais e reais foram unificados.
Antes do atual Código Civil, existiam duas correntes no TCU acerca do tema: (i) a primeira defendia a tese da imprescritibilidade (ainda hoje existente, porém minoritária), como se observa na Decisão n° 667/1995-Plenário, e nos Acórdãos n° 12/98-2ª Câmara e 248/2000-Plenário; (ii) posteriormente, foi sendo consagrada a tese da prescrição vintenária, constante do antigo Código Civil, conforme Acórdãos nº 11/1998-2ª Câmara, nº 210/1999-1ª Câmara, nº 489/1999-2ª Câmara, nº 116/1998- Plenário, nº 79/2000-1ª Câmara, entre outros, todos do TCU.
O novo Código Civil estabeleceu ainda uma regra de transição em seu artigo 2.028:
Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.
A polêmica então passou a se concentrar na prescrição de ilícitos praticados antes da vigência do novo código, ou seja, se era o caso ou não de reduzir o prazo de 20 para dez anos de prescrição.
No âmbito do TCU, foi firmado o entendimento (majoritário) de que o prazo, quando reduzido, deveria ser considerado a partir da vigência do novo código, e não a partir da data do surgimento da pretensão, como apontado no Acórdão TCU n° 1727/2003-1ª Câmara.
Preceitua o art. 6º, inciso II, da IN/TCU nº. 71/2012 que
Art. 6º: Salvo determinação em contrário do Tribunal de Contas da União, fica dispensada a instauração da tomada de contas especial, nas seguintes hipóteses:
(...)
II - houver transcorrido prazo superior a dez anos entre a data provável de ocorrência do dano e a primeira notificação dos responsáveis pela autoridade administrativa competente;
Ressalte-se, ainda, que a dispensa de instauração de TCE, em decorrência de extenso lapso temporal transcorrido desde a época dos fatos, não afasta a necessidade de averiguação da responsabilidade administrativa disciplinar daqueles que deram causa ao atraso na adoção das providências necessárias à apuração dos fatos, à identificação dos responsáveis, à quantificação dos danos e a sua reparação, conforme previsto no art. 8º da Lei nº. 8.443/92 em conjunto com o art. 2º da citada Instrução Normativa.
Em que pese a dispensa de instauração da TCE pela Corte de Contas devida ao lapso temporal, não se atribui a prescrição para as ações de ressarcimento ao erário, consoante o preceito do art. 37, § 5º da Constituição da República de 1988.
X – Ação judicial em trâmite e o andamento da TCE
Pelo princípio da independência das instâncias, o processo de TCE (administrativo) não se subordina ou se vincula a eventual ação de ressarcimento do débito ajuizada no âmbito do Poder Judiciário.
Assim, a inexistência de ação judicial de cobrança em curso não é pré-requisito para a instauração de um processo de tomada de contas especial, assim como o seu regular processamento não é afetado por eventual ingresso de ação judicial de ressarcimento sobre os mesmos fatos.
A ação de ressarcimento, no âmbito do Judiciário, tem, várias vezes, escopo distinto da TCE, seja em termos de responsáveis, seja em termos do próprio dano.
A IN/TCU n° 71/2012, em seu artigo 10, inciso I, alínea g, determina que o processo de tomada de contas especial será composto pela informação sobre eventuais ações judiciais pertinentes aos fatos que deram ensejo à instauração da tomada de contas especial.
Como exemplos da jurisprudência do TCU sobre a independência de instâncias em processos de tomada de contas especiais, citam-se os Acórdãos n°s 2.017/2007–2ª Câmara e 185/2008-Plenário.