Notas
[1] Cf. Cândido Dinamarco, “A função das Cortes supremas na América Latina”, p. 784.
[2] Com efeito, todas as Constituições do Brasil, desde 1934, conferiram ao Supremo Tribunal Federal competência para julgar a causa subjacente ao recurso extraordinário. Aliás, já a Lei n. 221, de 20 de novembro de 1894, tinha dispositivo de semelhante teor (art. 24) (cf. José Afonso da Silva, Do recurso extraordinário no direito processual brasileiro, n. 166, p. 384).
[3] Súmula 456 do STF: “O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinário, julgará a causa, aplicando o direito à espécie”. No mesmo sentido, a antiga redação do art. 324 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal dispunha que “no julgamento do recurso extraordinário, verificar-se-á, preliminarmente, se o recurso é cabível. Decidida a preliminar pela negativa, a Turma ou o Plenário não conhecerá do mesmo; se pela afirmativa, julgará a causa, aplicando o direito à espécie”. Com a modificação implementada pela Em. Reg. 21, de 30.4.07, esta regra deixou de constar expressamente no RISTF. Apesar disso, nada se alterou na prática da corte, tendo em vista que é a Constituição Federal que lhe autoriza julgar a causa, razão pela qual subsiste com todo o vigor o Enunciado n. 456 da Súmula da jurisprudência predominante do STF.
[4] Regimento Interno do STJ, art. 257: “No julgamento do recurso especial, verificar-se-á, preliminarmente, se o recurso é cabível. Decidida a preliminar pela negativa, a Turma não conhecerá do recurso; se pela afirmativa, julgará a causa, aplicando o direito à espécie”.
[5] O enunciado sumular 456 foi aprovado em 1º de outubro de 1964, ainda sob a égide da Constituição de 1946, cujo art. 101, inc. III, dispunha competir ao Supremo Tribunal Federal “julgar em recurso extraordinário as causas decididas em única ou última instância por outros Tribunais ou Juízes”.
[6] Cf. José da Silva Pacheco, “Julgamento da causa, pelo STF, após o conhecimento do recurso extraordinário”, p. 250-256.
[7] Cf., por exemplo, STF, Pleno, RE 56.323, rel. Min. Victor Nunes, j. 1º.10.64, deram provimento parcial, v.u., DJ 5.11.64 (com menção a alguns precedentes).
[8] STF, 2ª Turma, RE 67.284, rel. Min. Thompson Flores, j. 29.9.69, deram provimento parcial, v.u., DJ 27.2.70. Neste acórdão, ficou vencido quanto à preliminar o Min. Eloy da Rocha, para quem “no momento em que o Supremo Tribunal conhece, em grau de recurso extraordinário, do mérito, passa a examinar os fatos”.
[9] Nelson Nery Jr., por exemplo, entende que “no que respeita a essa separação e dicotomia de julgamentos, os recursos excepcionais funcionam de forma idêntica à ação rescisória (CPC 485), para a qual existe o iudicium rescindens e o iudicium rescissorium, para significar o juízo de anulação da decisão rescindenda e, uma vez anulada, o rejulgamento da lide” [“Questões de ordem pública e o julgamento do mérito dos recursos extraordinário e especial: anotações sobre a aplicação do direito à espécie (STF 456 e RISTJ 257)”, p. 967]. Assim, “para que possa proferir adequada e corretamente o juízo de revisão, o tribunal superior deverá ingressar livremente no exame da prova constante dos autos, funcionando como verdadeiro tribunal de apelação, podendo, inclusive, corrigir injustiça” (op. cit., p. 968). Portanto, “‘julgará a causa’, expressão constante do STF 456, significa proferir juízo de revisão. Antes de cassar a decisão recorrida, a causa continua julgada pelo juízo ou tribunal a quo. Uma vez cassada a decisão recorrida, a causa fica sem solução porque a decisão inferior que a julgara desapareceu. É preciso, portanto, que o STF rejulgue não apenas a matéria impugnada, mas toda a causa, o que implica a necessidade de ampla apreciação e revisão de provas” (op. cit., p. 973). Em suma, para Nelson Nery Jr., o exame de prova “não pode ser objeto do juízo de cassação dos recursos excepcionais. O juízo de cassação é o juízo de censura que sofre a decisão ou acórdão impugnado quando, por exemplo, negar vigência a dispositivo constitucional ou de lei federal. O provimento do RE ou REsp, no que tange a esse juízo de cassação, implica a rescisão da decisão inconstitucional ou ilegal. No entanto, esses recursos têm, também, o juízo de revisão, que se constitui no segundo momento do julgamento do RE e do REsp, ou seja, na conseqüência do provimento dos recursos excepcionais. Provido o recurso com a cassação da decisão ou acórdão, é necessário que o STF ou STJ passem a julgar a lide em toda a sua inteireza (...). O reexame de provas, portanto, não é viável no juízo de cassação dos RE e REsp, mas é absolutamente normal e corriqueiro no juízo de revisão” (Teoria Geral dos Recursos, n. 3.5.1.5, p. 442).
[10] “As diretrizes no sentido de os tribunais superiores não poderem conhecer provas não diz respeito só ao juízo de admissibilidade. Pura e simplesmente porque esta é a regra geral para o juízo de admissibilidade de todo e qualquer recurso. Em caso algum se reexaminam provas para verificar se o recurso é admissível” (Teresa Arruda Alvim Wambier, Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória, n. 12.4, p. 383).
[11] Cf., dentre outros, Teresa Arruda Alvim Wambier, Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória, n. 12.4, p. 383, 385 e 388 e n. 12.5.2, p. 404, 405 (nota de rodapé 334) e 406; Clara Moreira Azzoni, Recurso especial e extraordinário: aspectos gerais e efeitos, n. 4.1.8, p. 171-176.
[12] “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário” (279 do STF); “Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário” (454 do STF)”; “A simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial (5 do STJ)”; “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial” (7 do STJ).
[13] Cf. Rodolfo de Camargo Mancuso, Recurso extraordinário e recurso especial, cap. V, p. 163-164.
[14] A rigor, o julgamento dos recursos de direito estrito pode ser lógica e potencialmente dividido em três operações: i) verificação da admissibilidade do recurso; ii) exame in concreto da existência do vício apontado pelo recorrente (iudicium rescindens); e iii) rejulgamento da causa (iudicium rescissorium). Deve-se observar que à operação seguinte só se passa após o êxito do recurso na etapa anterior. Ou seja, o tribunal de superposição deve: i) primeiro investigar se o recurso é ou não admissível; ii) em caso afirmativo, já no plano do mérito, decidir se a impugnação é ou não procedente; e iii) por fim, mas só se for o caso, julgar novamente a causa, dentro de certos limites. Nesse sentido, nas palavras de Barbosa Moreira, em se tratando “de recurso de fundamentação vinculada, parece correto, do ponto de vista lógico, discernir uma dualidade de operações no julgamento do mérito, embora ao ângulo prático, menos nitidamente perceptível, desde que não ocorra cisão de competência. Vencido, com efeito, o juízo de admissibilidade, deve o órgão ad quem verificar previamente se a decisão impugnada contém na realidade o vício típico cuja alegação tornou cabível o recurso. Caso se responda afirmativamente a essa afirmação, já fica certo, só por isso, que a decisão não pode subsistir: impende cassá-la. Em posterior etapa se cuidará, então, de substituí-la por outra. Seria, no direito brasileiro, a hipótese do recurso extraordinário interposto com fundamento na letra a do art. 102, n. III, da Constituição da República. Supondo-se, v.g., que o acórdão recorrido contenha ofensa a norma constitucional, incumbe à Corte Suprema rescindi-lo e, em seguida, proferir outro que o substitua, acomodado aos ditames da Lei Maior. Praticamente, vale repetir, tudo isso se faz uno actu, sem descontinuidade apreciável na dinâmica do julgamento; legitima-se a diferenciação, contudo, em nível dogmático, permitindo que se fale de um iudicium rescindens e de um iudicium rescissorium – ambos (e não apenas o segundo) integrantes do julgamento do mérito do recurso extraordinário” (Comentários ao Código de Processo Civil, V, n. 226, p. 402-403). Em sentido semelhante, Flávio Yarshell afirma que nos recursos extraordinário e especial também haverá, “quando menos potencialmente, um juízo rescindente (de cassação) e um juízo rescisório (de substituição)” (Ação rescisória: juízos rescindente e rescisório, esp. n. 3, p. 29).
[15] Por isso, a solução aqui proposta não está inteiramente de acordo com o entendimento defendido por Nelson Nery Jr. (v., supra, nota de rodapé 9).
[16] “Ultrapassado o juízo de admissibilidade, e tendo o Superior Tribunal de Justiça que julgar a causa, ele pode examinar – o que é diferente de reexaminar – questão de fato ainda não solucionada, e cuja apreciação é indispensável à solução da espécie. Tanto quanto sutil, a diferença é relevante” (Bernardo Pimentel Souza, Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória, n. 16.12, p. 440). No mesmo sentido, para o recurso extraordinário, cf. Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória, n. 17.11, p. 473. Ainda no mesmo sentido, cf. Fredie Didier Júnior e Leonardo José Carneiro da Cunha, Curso de direito processual civil, v. 3, p. 275-276.
[17] V., supra, nota de rodapé 14.
[18] O enunciado 456 foi redigido ainda em um momento no qual o Supremo Tribunal Federal subordinava o conhecimento do recurso extraordinário ao seu provimento. Por isso, a rigor, ele deve ser entendido nos seguintes termos: “O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinário e corrigindo o error iuris impugnado, julgará a causa, aplicando o direito à espécie”. Evidentemente, essa observação vale também para o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do recurso especial.
[19] Assim, por exemplo, “a regra do art. 257 do RISTJ só obriga o julgamento da causa na sua integralidade, em se tratando da letra a, se a norma legal a ser aplicada ou afastada influenciar a decisão do mérito da lide. Não teria sentido, por exemplo, que um recurso especial conhecido apenas por violação do art. 21 do CPC devolvesse ao STJ o exame das demais questões. Hipótese em que a aplicação do art. 538, § ún., do CPC, teve como cenário o julgamento dos embargos de declaração, sem qualquer repercussão nos temas decididos no julgamento da apelação” (STJ, Corte Especial, ED no REsp 276.231, rel. Min. Ari Pargendler, j. 1º.9.04, rejeitaram os embs., v.u., DJ 1º.2.06).
[20] “O art. 1º da Lei 9.278/96 não enumera a coabitação como elemento indispensável à caracterização da união estável. Ainda que seja dado relevante para se determinar a intenção de construir uma família, não se trata de requisito essencial, devendo a análise centrar-se na conjunção de fatores presente em cada hipótese, como a affectio societatis familiar, a participação de esforços, a posse do estado de casado, a fidelidade, a continuidade da união, entre outros, nos quais se inclui a habitação comum” (STJ, 3ª Turma, REsp 275.839, rel. p/ ac. Min. Nancy Andrighi, j. 2.10.08, deram provimento, v.u., DJ 23.10.08).
[21] A devolução à instância inferior para julgamento apenas de uma parcela (restante) do mérito, embora seja mais comum em recursos de direito estrito, não lhes é exclusiva. Em apelação, pode ocorrer, por exemplo, que o tribunal afaste a prescrição reconhecida em primeira instância e, ao invés de decidir a causa desde logo, remeta os autos à primeira instância para a produção de outras provas e prolação de nova sentença.
[22] Nesse sentido, a título ilustrativo, se o tribunal local reformasse sentença de procedência de reconhecimento e dissolução de união estável, acolhendo o fundamento da inexistência de coabitação, em comparação com o caso antes narrado (v. nota de rodapé 20, supra), seria mais viável o julgamento integral da demanda pelo Superior Tribunal de Justiça. Isso porque, nessa hipótese, presume-se que o juiz de primeira instância só julga procedente a demanda depois de ter realizado toda a instrução probatória. Portanto, o referido tribunal superior afastaria o fundamento utilizado para reformar a sentença e, em seguida, ele próprio teria condições de verificar a existência ou inexistência da união estável, com base nos elementos de prova já constantes nos autos, mas obviamente levando em consideração o fato já decidido pelo tribunal local, qual seja, a ausência de coabitação.
[23] Para um aprofundamento das ideias desenvolvidas neste tópico, cf. João Francisco Naves da Fonseca, Exame dos fatos nos recursos extraordinário e especial, passim.
[24] Ou o único fundamento de defesa eleito pelo tribunal local para sustentar a improcedência da demanda.
[25] Cf. Rodrigo Barioni, Recursos extraordinário e especial em ação rescisória, p. 254-255.
[26] Cf. Teresa Arruda Alvim Wambier, “A influência do contraditório na convicção do juiz: fundamentação de sentença e de acórdão”, p. 64.
[27] Cf. Rodrigo Barioni, Recursos extraordinário e especial em ação rescisória, p. 255-256. Barbosa Moreira também defende os recursos extraordinário e especial adesivo ad cautelam (Comentários ao Código de Processo Civil, V, n. 175, p. 320-321, n. 179, p. 327-330 e n. 324, p. 605-606). Na Itália, com a alteração no art. 384 do c.p.c., que deu à corte de cassação competência para julgar o mérito quando desnecessário qualquer acertamento de fato, Beatrice Gambineri entende que o vencedor-recorrido passou a ter o ônus de impugnar a decisão do tribunal a quo, via recurso condicional adesivo, a fim de impedir a preclusão de questões que poderiam evitar eventual êxito do recorrente principal em um possível julgamento do mérito pela corte de cassação (Giudizio di rinvio e preclusione di questioni, cap. III, esp. p. 204-205).
[28] Segundo Eduardo Ribeiro, neste caso, o recurso adesivo sequer seria conhecido, tendo em vista que o processo visa a um objetivo prático (“Recurso especial”, p. 56-57). Na jurisprudência: “conhecido o recurso especial, a ele pode-se negar provimento com base em fundamento, exposto na causa, mas não considerado no acórdão recorrido, que teve outro como bastante. Ao litigante que obteve tudo que poderia obter não será dado recorrer, por falta de interesse. Entretanto, não se reformará decisão, cuja conclusão é correta, apenas porque acolhido fundamento errado” (STJ, 3ª Turma, REsp 17.646-EDcl, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 9.6.92, rejeitaram os embargos, v.u., DJ 29.6.92).
[29] Ensina Kazuo Watanabe que “o direito de acesso à Justiça é, fundamentalmente, direito de acesso à ordem jurídica justa” (“Acesso à justiça e sociedade moderna”, p. 135). No mesmo sentido, cf. Cintra-Grinover-Dinamarco, Teoria Geral do Processo, n. 8, p. 33-34, n. 12, p. 41 e n. 13, p. 44.
[30] Teresa Arruda Alvim Wambier, que defende essa posição, reconhece, contudo, que ela não contribui para a economia e razoável duração do processo, pois este “volta à 2ª instância e o caminho para se chegar ao STF e ao STJ se repete” (“A influência do contraditório na convicção do juiz: fundamentação de sentença e de acórdão”, p. 64).
[31] Na Alemanha, tal como – de uma forma geral – no direito brasileiro, “a instância de revisão, no acesso à suprema instância, não é dominada por uma finalidade uniforme; o interesse geral é o mais preponderante (principalmente pela limitação da admissibilidade); porém, uma vez admitida a revisão, o procedimento se desenrola de acordo com os interesses das partes” (Hans Prütting, “A admissibilidade do recurso aos tribunais alemães superiores”, p. 155).
[32] “Se o tribunal local acolheu apenas uma das causas de pedir declinadas na inicial, declarando procedente o pedido formulado pelo autor, não é lícito ao STJ, no julgamento de recurso especial do réu, simplesmente declarar ofensa à lei e afastar o fundamento em que se baseou o acórdão recorrido para julgar improcedente o pedido. Nessa situação, deve o STJ aplicar o direito à espécie, apreciando as outras causas de pedir lançadas na inicial, inda que sobre elas não tenha se manifestado a instância precedente, podendo negar provimento ao recurso especial e manter a procedência do pedido inicial” (STJ, Corte Especial, ED no REsp 58.265, rel. p/ ac. Min. Barros Monteiro, j. 5.12.07, deram provimento, maioria, DJ 7.8.08). No mesmo sentido, Negrão-Gouvêa-Bondioli-Fonseca trazem à baila vários precedentes no sentido de que é possível o julgamento da causa, desde logo, pelo Superior Tribunal de Justiça, a despeito de o acórdão do tribunal local não ter se manifestado sobre fundamento do pedido ou da defesa (Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 44ª ed., nota 3 ao art. 255 do RISTJ – “Súmula 456 do STF”, p. 1.967).
[33] Humberto Theodoro Júnior concorda com esta redação substitutiva. Nas palavras do citado professor, “essa solução se me afigura interessante e merecedora de acolhida, visto que não é aconselhável introduzir num Código um reenvio obrigatório (...). A regra deverá ser flexível, de maneira a só submeter o processo ao reenvio quando a medida realmente se revelar necessária para preservar a garantia do devido processo legal. Caso contrário, haverá de prevalecer a regra tradicional da Súmula n. 456/STF” (“Algumas polêmicas surgidas após a divulgação do Projeto do novo Código de Processo Civil brasileiro”, p. 39).
[34] Ensina Alcalá-Zamora y Castillo que são muitos os inconvenientes do juízo de reenvio, desde o encarecimento do processo provocado pelo retardamento da formação da coisa julgada até a multiplicação de decisões judiciais e de recursos. Por isso, o julgamento da causa in totum pelo próprio tribunal de superposição atende concomitante e satisfatoriamente ao ius constitutionis e ao ius litigatoris, bem como valoriza os princípios da celeridade, da economia e da não-contradição entre julgados (Derecho procesal mexicano, t. II, n. 38, p. 120-121).
Title: The judgment of “extraordinary appeals” in the Bill of new CPC (PL 8.046/2010): comments on “reenvio obrigatório”
Abstract: This article highlights issues, raised by the Bill of new Civil Procedural Code passed by the Senate (PL 8.046/2010), concerning the judgment of “extraordinary appeals”.
Keywords: Extraordinary appeals – judgment – facts – PL 8.046/2010