Resumo: O presente trabalho tem por escopo demonstrar os problemas da previsão, no Projeto do novo Código de Processo Civil aprovado no Senado Federal (PL 8.046/2010), de uma espécie de “reenvio obrigatório” no julgamento dos recursos extraordinário e especial.
Palavras-chave: Recurso extraordinário – recurso especial – julgamento – fatos – PL 8.046/2010.
Sumário: 1. Introdução 2. O significado da vedação ao reexame dos fatos nos recursos extraordinário e especial 3. Um elogio e duas críticas ao Projeto do novo CPC 4. Sugestão para o Projeto do novo CPC 5. Bibliografia
1 – Introdução
O presente trabalho tem por escopo demonstrar os problemas da previsão, no Projeto do novo Código de Processo Civil aprovado no Senado Federal (PL 8.046/2010), de uma espécie de “reenvio obrigatório” no julgamento de recursos extraordinário e especial. Para tanto, estudar-se-á o verdadeiro alcance da vedação ao reexame dos fatos nos recursos extraordinário e especial. Ao final, com base nas considerações feitas, será apresentada uma proposta de modificação do § 2º do art. 988 do referido Projeto.
2 – O significado da vedação ao reexame dos fatos nos recursos extraordinário e especial
Há basicamente dois modelos, diferenciados pela função, de cortes de superposição no mundo: as que cassam e substituem (chamadas de cortes de revisão) e as que cassam sem substituir (daí, meras cortes de cassação). As primeiras enunciam a tese jurídica correta e, no julgamento da causa, aplicam-na elas próprias ao caso concreto. As cortes de cassação, por sua vez, após fixarem a solução jurídica a prevalecer no caso, devolvem os autos à instância de origem, ou os remetem a outro órgão judiciário de mesma hierarquia que a sua, para que a tese fixada seja aplicada concretamente. [1]
No Brasil, a Constituição Federal determina a natureza de corte de revisão do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, na medida em que prevê o julgamento da causa, em recurso extraordinário (art. 102, inc. III) e especial (art. 105, inc. III). [2] Por isso, a princípio, se o tribunal de superposição conhece e dá provimento a um recurso, ele deve (a) anular a decisão impugnada e remeter o caso para a instância de origem, se verificar error in procedendo; ou (b) julgar a causa, substituindo o acórdão recorrido, se corrigir error in iudicando.
Com base nessas premissas, foram editados o enunciado sumular 456 do Supremo Tribunal Federal [3] e o art. 257 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. [4] É bastante controverso, todavia, o sentido exato do referido enunciado sumular. [5]-[6] A leitura dos precedentes que lhe deram origem revela entendimento amplo quanto ao julgamento da causa pelo Supremo Tribunal Federal, de modo que, conhecido o recurso, poder-se-ia inclusive reapreciar o conjunto fático-probatório dos autos. [7] Embora tenha perdido certo prestígio, principalmente com o argumento da indevida supressão de instância, [8] a interpretação segundo a qual, na etapa de julgamento da causa, o tribunal de superposição poderia rever fatos e provas ilimitadamente ainda conta com apoio de parte da doutrina. [9] No outro extremo, há entendimento no sentido de que o óbice sumular ao exame dos fatos incluiria não só o juízo de admissibilidade, mas também a etapa de rejulgamento da causa pelo tribunal de superposição. [10] Conforme essa posição, somente os fatos decididos no acórdão recorrido é que poderiam ser levados em consideração no momento de o tribunal julgar o feito. [11]
Entretanto, na realidade, o que a vedação sumular revela é a necessidade de o recurso impugnar a solução de alguma quaestio iuris; ou seja, não é admissível recurso de direito estrito cujo objeto seja simples questão de fato. Tanto é assim que os enunciados sumulares empregam expressões verbais (“caber”, “ensejar” e “dar lugar a”) [12] que remetem à ideia de cabimento ou admissibilidade recursal. Além disso, empregam o adjetivo simples, qualificando a questão de fato que não pode ser objeto do recurso, para abrir as portas da via excepcional ao recorrente que não pretender apenas o exame de prova. [13]
Com efeito, superado o juízo de admissibilidade e verificada a efetiva ocorrência do error iuris atacado pelo recurso, [14] o tribunal de superposição deve julgar a causa com base em todos os elementos de prova constantes nos autos, ainda que não mencionados no acórdão recorrido, desde que respeite dois limites. [15] O primeiro consiste na garantia do direito à prova, assegurado constitucionalmente pela cláusula do devido processo legal, de modo que se o julgamento integral da causa, após a fixação da tese jurídica correta, depender de prova ainda não produzida, o tribunal de superposição deve devolver os autos para que o juízo de primeiro grau complete a instrução probatória e profira nova decisão. O segundo limite são os pontos de fato já decididos pelo tribunal local, porque este é soberano quanto à matéria fática decidida no acórdão – é vedado o reexame, não o exame. [16] Aliás, tais fatos já foram aceitos como verdadeiros pelo tribunal de superposição no momento de verificar a existência de uma questão de direito que superasse a barreira de admissibilidade, especialmente se o recurso invocou erro na subsunção do fato à norma (qualificação jurídica do fato).
No entanto, cabe uma ressalva quanto à correção de vício de atividade: se, ao invés de anular a decisão impugnada e devolver os autos para a instância de origem, o tribunal de superposição decidir por julgar a causa desde logo, os pontos de fato diretamente ligados ao error in procedendo podem receber outra conclusão na instância de superposição. Este é o caso, por exemplo, de acórdão de tribunal local que considerou provado determinado fato, por meio de prova que o Supremo Tribunal Federal decidiu ser ilícita; entendendo a Corte Suprema que o julgamento da causa pode se dar desde logo sem prejuízo do devido processo legal, é óbvio que tal fato, antes considerado provado, pode ser revisto e até considerado inexistente. Consigne-se, porém, que o julgamento da causa in totum pelo tribunal de superposição, após a correção de error in procedendo, não deve ser a regra, por conta da necessidade de se preservarem as garantias do direito à prova, do contraditório e da ampla defesa, ínsitas ao devido processo legal.
É claro também que a dimensão horizontal da devolução no rejulgamento da causa depende da medida do êxito do recurso no juízo rescindente. [17] Em outras palavras, autoriza-se o julgamento da causa pelo tribunal de superposição apenas no que tange aos capítulos da decisão afetados pela correção do erro de direito. Por isso, a despeito da redação literal do seu enunciado sumular 456, o Supremo Tribunal Federal julga “a causa”, mas dentro dos limites do provimento da impugnação. [18]-[19]
Para melhor entendimento das ideias aqui apresentadas traz-se à colação um caso concreto. Após ter afastado a única premissa utilizada pelo tribunal local para repelir a existência de união estável, o Superior Tribunal de Justiça devolveu os autos ao tribunal de origem, para que este, abstraído o fato de a recorrente nunca ter coabitado com o de cujus, verificasse a existência ou inexistência da união estável, a partir dos demais elementos de prova constantes dos autos. [20] Neste caso, como se fosse mera corte de cassação, o tribunal superior decidiu, após a correção do error in iudicando, devolver os autos ao tribunal local para que este rejulgasse a causa, tal como nos sistemas que preveem o reenvio. Esse procedimento foi acertado?
Os tribunais brasileiros, ao darem provimento a recurso voltado contra acórdão contendo vício de juízo, devem reformá-lo, substituindo-o, nos limites em que conhecida a impugnação, pois não há – no direito positivo pátrio – regra que autorize expressamente o reenvio da causa para o tribunal de origem. Há, entretanto, princípios constitucionais, tais como o do direito à prova, o do contraditório e o da ampla defesa, que devem sempre ser observados. Por isso, se o julgamento integral da causa depender de provas ainda não produzidas, o tribunal deve devolver os autos para que o juízo de primeiro grau complete a instrução e profira nova decisão, em atenção à cláusula do devido processo legal, mesmo em hipótese de error in iudicando. Portanto, somente nesses casos, o reenvio é permitido e independe de pedido recursal, por se tratar de reforma (e substituição) parcial do acórdão, porque limitada à matéria de direito, [21] de modo que, se o tribunal pode o mais – que é julgar definitivamente a causa in totum –, deve também poder o menos: decidir parcialmente a lide e remeter os autos para providências de instrução e julgamento pelas instâncias inferiores. Todavia, esse procedimento deve ser adotado apenas excepcionalmente pelos tribunais brasileiros. Se a instrução estiver completa e a causa madura, o tribunal de superposição deve julgá-la integralmente, em atenção aos princípios constitucionais da efetividade e da celeridade do processo, mas respeitando a soberania do tribunal local quanto à matéria fática decidida [22] e as garantias do devido processo legal. [23]
3 – Um elogio e duas críticas ao Projeto do novo CPC
O Projeto de Lei n. 8.046/2010, aprovado no Senado Federal e agora em tramitação na Câmara dos Deputados, prevê o seguinte:
“Art. 988. Sendo o recurso extraordinário ou especial decidido com base em uma das causas de pedir ou em um dos fundamentos de defesa, o Superior Tribunal de Justiça ou o Supremo Tribunal Federal examinará as demais ainda não julgadas, independentemente da interposição de outro recurso, desde que tratem de matéria de direito.
(...) § 2º Se a observância do caput deste artigo depender do exame de prova já produzida, os autos serão remetidos de ofício ao tribunal de origem, para decisão; havendo necessidade da produção de provas, far-se-á a remessa ao primeiro grau”.
Está correta a ideia expressa no caput do art. 988 acima transcrito, ainda que ela represente mera positivação de um entendimento já predominante no Superior Tribunal de Justiça. Explica-se.
Não é raro que o tribunal de superposição, ao julgar recurso extraordinário ou especial, acabe afastando a única causa petendi eleita pelo tribunal local para sustentar a procedência da demanda. [24] Excluído o único fundamento do acórdão recorrido, abrem-se três diferentes soluções sobre os limites do julgamento da causa na instância excepcional, quais sejam: o tribunal de superposição deve a) dar provimento ao recurso e julgar improcedente a demanda, porque estaria impedido de apreciar as causas de pedir não resolvidas pelo tribunal de origem; [25] b) necessariamente devolver os autos ao tribunal local, para que este se manifeste sobre as outras causas de pedir e julgue novamente o feito; [26] c) rejulgar a causa, apreciando as outras causas de pedir lançadas na inicial, ainda que sobre elas não tenha se pronunciado o tribunal local, podendo inclusive manter a procedência da demanda.
A primeira solução, segundo a qual o tribunal de superposição estaria impedido não só de apreciar fatos ignorados pelo tribunal de origem, mas também de remeter os autos para que este os aprecie, sugere que o vencedor-recorrido tenha o ônus de manejar recurso adesivo condicional, para que não corra o risco de sucumbir no processo, exclusivamente por conta da fundamentação deficiente do acórdão impugnado. [27] Todavia, não parece ser essa a melhor solução, primeiro porque é discutível o interesse recursal do vencedor, uma vez que o dispositivo decisório lhe foi totalmente favorável. [28] Além disso, ela vai de encontro à visão instrumental do processo, na medida em que nega o bem da vida à parte que tem razão, simplesmente porque, vencedora na instância ordinária, ela entendeu ser desnecessário recorrer. Com efeito, o processo civil instrumental não pode ter um procedimento com entraves e surpresas, que impeçam a efetiva realização do direito material em juízo e o acesso à ordem jurídica justa. [29]
A segunda posição apresentada (reenvio) serviria apenas como alternativa subsidiária, mas reconhecidamente não é a mais satisfatória, [30] porque desprestigia os princípios da economia, da efetividade e da duração razoável do processo. Nesse cenário, a terceira solução é a que mais se alinha com a evolução das funções institucionais dos tribunais de superposição, bem como com os princípios constitucionais que informam o processo civil. Não há dúvida de que apenas questão jurídica prequestionada pode ser objeto de recurso de direito estrito. Mas superada essa barreira, o tribunal não pode ter o seu exercício jurisdicional ilegitimamente cerceado, [31] razão pela qual ele pode e deve examinar as causas de pedir e os fundamentos de defesa necessários para julgar a causa subjacente ao recurso. Como já dito, aliás, essa é a orientação predominantemente adotada pelo Superior Tribunal de Justiça. [32] exclusão
Mas o caput do art. 988 não merece só elogios, pois deve ser censurada a limitação prevista na sua parte final. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm competência constitucional para, uma vez admitido e provido o recurso, aplicar o direito ao caso concreto; e, nessa etapa de julgamento da causa, os mencionados tribunais não podem ficar restritos a “matéria de direito”. Recomenda-se, portanto, a supressão dessa expressão do caput do dispositivo projetado ora em comento.
Já a segunda crítica ao art. 988 do Projeto refere-se ao seu § 2º, o qual acaba ignorando que tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça são verdadeiras cortes de revisão. Assim, se a apreciação das causas de pedir ou dos fundamentos da defesa depender de prova já produzida e constante dos autos, o tribunal de superposição – em regra – pode e deve examiná-la para julgar a causa, respeitando a soberania do tribunal local quanto à matéria fática decidida e as garantias inerentes ao devido processo legal (v. tópico n. 2, supra).
4 – Sugestão para o Projeto do novo CPC
Uma forma de resolver o problema acima apontado seria excluir o § 2º do art. 988 do Projeto de Lei n. 8.046/2010. Outra possível solução seria explicitar, no próprio texto projetado, o correto significado da vedação ao reexame dos fatos nos recursos extraordinário e especial, propondo-se a seguinte redação substitutiva:
“§ 2º Se a apreciação das causas de pedir ou dos fundamentos da defesa ainda não decididos depender de prova ainda não produzida, far-se-á a remessa ao juízo de primeiro grau. Entretanto, se a instrução estiver completa e a causa madura, o tribunal de superposição deve julgá-la integralmente, respeitando os pontos fáticos já decididos pelo tribunal de origem, bem como as garantias do contraditório e da ampla defesa”. [33]
Em suma, o juízo de reenvio atenta contra os princípios da celeridade, da economia e da efetividade do processo; além disso, há sempre o risco de o tribunal a quo persistir no mesmo erro de direito (ou de cometer outro), tornando a marcha processual ainda mais lenta e truncada. [34] Portanto, apenas se for necessário para preservar o devido processo legal, é que deve o tribunal de superposição se limitar a fixar uma tese jurídica e remeter os autos para que a instância de origem julgue a causa. Nesse sentido e à guisa de conclusão, seria inadequada qualquer previsão legislativa que instituísse o reenvio obrigatório no julgamento dos recursos extraordinário e especial.
5 - Bibliografia
Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto. Derecho procesal mexicano, t. II. México: Porrúa, 1977.
Azzoni, Clara Moreira. Recurso especial e extraordinário: aspectos gerais e efeitos. São Paulo: Atlas, 2009.
Barbosa Moreira, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil, V, 14ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
Barioni, Rodrigo Otávio. Recursos extraordinário e especial em ação rescisória, tese de doutorado defendida na Faculdade de Direito da PUC-SP, em 2007.
Bondioli, Luis Guilherme A.; Fonseca, João Francisco N. da; Gouvêa, José Roberto F.; Negrão, Theotonio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 44ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
Cintra, Antônio Carlos de Araújo; Grinover, Ada Pellegrini; Dinamarco, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo, 19ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
Cunha, Leonardo José Carneiro; Didier Júnior, Fredie. Curso de direito processual civil, 5ª ed., v. 3. Salvador: JusPodivm, 2008.
Didier Júnior, Fredie; Cunha, Leonardo José Carneiro. Curso de direito processual civil, 5ª ed., v. 3. Salvador: JusPodivm, 2008.
Dinamarco, Cândido Rangel. “A função das Cortes supremas na América Latina”, in Fundamentos do processo civil moderno, t. II, 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
Dinamarco, Cândido Rangel; Cintra, Antônio Carlos de Araújo; Grinover, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo, 19ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
Fonseca, João Francisco Naves da. Exame dos fatos nos recursos extraordinário e especial. São Paulo: Saraiva, 2012.
Fonseca, João Francisco N. da.; Gouvêa, José Roberto F.; Negrão, Theotonio; Bondioli, Luis Guilherme A. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 44ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
Gambineri, Beatrice. Giudizio di rinvio e preclusione di questioni. Milano: Giuffrè, 2008.
Gouvêa, José Roberto F.; Negrão, Theotonio; Bondioli, Luis Guilherme A.; Fonseca, João Francisco N. da. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 44ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
Grinover, Ada Pellegrini; Dinamarco, Cândido Rangel; Cintra, Antônio Carlos de Araújo. Teoria Geral do Processo, 19ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
Mancuso, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinário e recurso especial, 10ª ed. São Paulo: RT, 2007.
Negrão, Theotonio; Gouvêa, José Roberto F.; Bondioli, Luis Guilherme A.; Fonseca, João Francisco N. da. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 44ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
Nery Jr., Nelson. “Questões de ordem pública e o julgamento do mérito dos recursos extraordinário e especial: anotações sobre a aplicação do direito à espécie (STF 456 e RISTJ 257)”, in Os poderes do juiz e o controle das decisões judiciais – Estudos em homenagem à Professora Teresa Arruda Alvim Wambier (coord. José M. Garcia Medina et al.). São Paulo: RT, 2008.
______________. Teoria Geral dos Recursos, 6ª ed. São Paulo: RT, 2004.
Pacheco, José da Silva. “Julgamento da causa, pelo STF, após o conhecimento do recurso extraordinário”, in Revista dos Tribunais, v. 567, ano 72, jan./1983, p. 250.
Pimentel Souza, Bernardo. Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória, 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
Prütting, Hans. “A admissibilidade do recurso aos tribunais alemães superiores”, in Revista de Processo, n. 9, ano 3, jan.-março/1978, p. 153.
Ribeiro de oliveira, Eduardo. “Recurso especial”, in Temas de direito: homenagem ao Ministro Humberto Gomes de Barros (coord. Renata Barbosa Fontes). Rio de Janeiro: Forense, 2000.
Silva, José Afonso da. Do recurso extraordinário no direito processual brasileiro. São Paulo: RT, 1963.
Theodoro Júnior, Humberto. “Algumas polêmicas surgidas após a divulgação do Projeto do novo Código de Processo Civil brasileiro”, in Revista Jurídica, v. 395, set./2010, p. 11.
Wambier, Teresa Arruda Alvim. “A influência do contraditório na convicção do juiz: fundamentação de sentença e de acórdão”, in Revista de Processo, v. 168, ano 34, fev./09, p. 53.
___________________________. Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória, 2ª ed. São Paulo: RT, 2008.
Watanabe, Kazuo. “Acesso à justiça e sociedade moderna”, in Participação e processo (coord. Ada Pellegrini Grinover et al.). São Paulo: RT, 1988.
Yarshell, Flávio Luiz. Ação rescisória: juízos rescindente e rescisório. São Paulo: Malheiros, 2005.
