Sumário: INTRODUÇÃO. 1. Processo; 1.1. Conceito; 1.2. Processo e procedimento; 1.3. Escopos do Processo: instrumentalidade e efetividade do processo; 1.4. Classificação do Processo; 2. Processo cautelar; 2.1. Noções Gerais; 2.2. Objetivo do Processo cautelar; 2.3. Distinção entre Processo cautelar, ação cautelar e tutela cautelar; 2.4. Características do Processo Cautelar; 2.4.1. Autonomia; 2.4.2. Sumariedade; 2.4.3. Temporariedade; 2.4.4. Fungibilidade; 2.4.5. Revogabilidade; 2.4.6. Acessoriedade; 2.4.7. Instrumentalidade. 3. A instrumentalidade qualificada do Processo cautelar; 3.1. A instrumentalidade como caráter típico dos procedimentos cautelares. CONCLUSÃO. BIBLIOGRAFIA.
INTRODUÇÃO
Importa saber que o Estado moderno assumiu para si o monopólio da função jurisdicional, que se traduz na realização do direito concretamente aplicável diante das situações litigiosas. Em geral, as normas jurídicas são aceitas, ainda que tacitamente, pela sociedade, no entanto, ocorrendo conflitos concretos de interesses (lide), e desde que provocada, deve fazer-se presente a função jurisdicional do Estado. Assim, muito embora a jurisdição seja atividade pública estatal, versa sobre interesses privados, não podendo, por isso, ser exercida de ofício.
E justamente da monopolização da função jurisdicional surgiu o direito subjetivo de ação, a que corresponde uma obrigação do Estado de prestá-la. É direito autônomo, na medida em que sua utilização não se vincula ao resultado final do processo. Por isso, a ação é o poder de deflagrar a atividade jurisdicional. Sua existência, por seu turno, depende de requisitos constitutivos chamados "condições da ação", cuja ausência leva à "carência de ação". Tais condições são: possibilidade jurídica do pedido; interesse de agir; e legitimidade da parte. A primeira constitui-se na viabilidade jurídica da pretensão deduzida. Interesse processual, por sua vez, consiste não só em utilidade, mas especificamente na necessidade do processo. Já a legitimidade é a pertinência subjetiva da ação.
Conforme a espécie e a natureza do provimento que se pretenda do órgão jurisdicional, tem-se ou ação de cognição, ou de execução, ou cautelar, esta última com finalidade auxiliar e subsidiária relativamente às primeiras.
Correto dizer-se que o objetivo primordial do processo é a paz social. Desse modo, tem-se o processo cautelar como um terceiro gênero, com algumas características do processo de conhecimento, bem como do de execução, sendo a instrumentalidade qualificada sua marca autêntica.
Cuida-se, o processo cautelar, de processo contencioso, já que pressupõe também a lide, mas não visa tutelar diretamente o direito material das partes, porém apenas o interesse, de natureza processual. O interesse material pode até mesmo não existir. Tanto assim é que o tipo de cognição sumária da medida cautelar não possibilita seja ele eficazmente avaliado.
A função cautelar serve, destarte, ao interesse público, na defesa do processo. A eficácia da medida preventiva por seu intermédio é temporária e provisória, condicionada à existência do processo principal.
Aqui nestas parcas linhas pretende-se estudar as características do processo cautelar, em especial, sua instrumentalidade qualificada ou hipotética.
Por tudo isso é que se faz necessário o estudo do tema em comento.
Primeiramente analisar-se-á o conceito de processo, que é instrumento de atuação do direito material, a distinção entre este e procedimento, a classificação dos processos – conhecimento, execução e cautelar – bem como os escopos do processo, quais sejam, a instrumentalidade e a efetividade.
Após, discorrer-se-á sobre o processo cautelar, onde será feito um sucinto estudo acerca de sua doutrina e de suas características (autonomia, sumariedade, temporariedade, fungibilidade, revogabilidade, acessoriedade e instrumentalidade). Serão analisadas, ainda, as distinções havidas entre os procedimentos cautelares e os procedimentos principais e, por derradeiro, falar-se-á sobre a já aludida instrumentalidade qualificada ou mesmo hipotética do processo cautelar.
1. Processo
1.1. Conceito
A ciência processual deve ser estudada não se olvidando três importantes institutos que caminham lado a lado, são eles: a jurisdição, a ação e o processo. A jurisdição é a função estatal de dizer o direito no caso concreto; por se cuidar de função inerte, necessita de provocação do interessado, o que se dá por meio do direito de ação, direito este que se concretiza com a demanda. É certo que o processo pode ser encarado como a sucessão de atos que tendem a um determinado fim: a providência jurisdicional final.
Assim, o processo presta-se como instrumento de exercício do direito à jurisdição. Apresenta-se ele, na visão de Humberto Theodoro Júnior, como “a série de atos coordenados, regulados pelo direito processual, através dos quais se leva a cabo o exercício da jurisdição.”[1]
É característica ínsita ao processo jurisdicional a relação jurídica de direito público estabelecida entre as partes e o Estado-Juiz, bem como a imparcialidade do órgão julgador.
Muito embora haja dissenso doutrinário acerca do conceito e da própria natureza jurídica do processo, as linhas escritas acima são suficientes para o estudo que aqui se pretende desenvolver.
1.2. Processo e procedimento
Tão importante mesmo quanto o processo para a ciência processual civil, afigura-se também o estudo do procedimento. Processo e procedimento são figuras afins, que, no entanto, não se confundem.
Enquanto o processo é visto como um sistema de compor conflitos em juízo, o procedimento é entendido como a forma de mover e a forma com que move a máquina estatal para prestar a jurisdição no caso concreto. Este é encarado como o modo próprio de desenvolver o processo, consoante as peculiaridades do caso. Por vezes o procedimento também é chamado de rito.
Destarte, é o procedimento que dá exterioridade ao processo.
Alexandre Freitas Câmara[2], sobre o tema em apreço, manifesta-se com maestria:
O procedimento, como visto, é o aspecto extrínseco do processo. O processo não é o procedimento, mas o resultado da soma de diversos fatores, um dos quais é exatamente o procedimento (e os outros são o contraditório e a relação jurídica processual).
Por isso mesmo, essa forma de encarar o procedimento (como o aspecto extrínseco do processo) acabou por relegar a segundo plano o seu estudo em sede doutrinária. Ocorre que, ante a dificuldade de se demonstrar com precisão a diferença entre o processo e o procedimento, tem havido uma revitalização deste último, especialmente a partir do momento em que se torna vitoriosa a tese de que o procedimento é importante para que se legitime a atividade estatal.[3]
1.3. Escopos do processo: instrumentalidade e efetividade
O processo é um meio e não um fim em si mesmo, isso porque ele existe para servir de instrumento para a atuação do direito material.
A denominada instrumentalidade do processo pode ser vista por dois ângulos distintos, como bem ensina Cândido Rangel Dinamarco: instrumentalidade do processo em seu aspecto negativo e instrumentalidade em seu aspecto positivo.[4] A instrumentalidade em seu aspecto negativo vê no processo o instrumento de atuação do direito material civil, ao passo que a instrumentalidade em seu aspecto positivo encara o processo como o meio indispensável para que o Estado possa alcançar os escopos da jurisdição (escopos jurídicos, sociais e políticos que buscam o processo).
Assim, o processo é um encadeamento lógico de atos que visam a um pronunciamento final por parte do Estado-Juiz, com escopo pacificador. Deve-se lutar pela efetividade do processo e esta deve ser vista como a aptidão de um instrumento para alcançar seus objetivos.
A efetividade do processo, segundo o doutrinador José Carlos Barbosa Moreira[5], manifesta-se através de cinco postulados básicos:
a) o ordenamento jurídico deve dispor de instrumentos de tutela adequados a proteger todos os direitos e posições jurídicas de vantagens;
b) esses instrumentos devem ser utilizáveis mesmo quando indeterminados ou indetermináveis os seus sujeitos;
c) deve-se assegurar que o convencimento do juiz corresponda à verdade dos fatos reconstituídos em juízo;
d) o processo deve assegurar tudo aquilo e exatamente aquilo o que faz jus aquele detentor de uma posição jurídica de vantagem e
e) referido resultado deve ser alcançado com o mínimo de dispêndio de tempo e energia.
Na esteira desta classificação proposta por Barbosa Moreira, nosso ordenamento processual civil vem tentando estruturar instrumentos capazes de tornar a efetividade uma realidade e não mera utopia, como por exemplo, a tutela jurisdicional específica das obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa (arts. 461 e 461-A do Código de Processo Civil).
1.4. Classificação do processo
Consoante o Código de Processo Civil brasileiro pode-se classificar o processo em três espécies distintas e autônomas, conforme a tutela jurisdicional posta à disposição das partes: processo de conhecimento (ou de cognição), processo de execução e processo cautelar.
Cada uma destas modalidades possui características que lhe são próprias. Assim, ao processo de conhecimento incumbe verificar a efetiva situação jurídica das partes, sendo que sua finalidade se resume na afirmação ou na negação da existência do direito submetido a julgamento. O processo de execução, por seu turno, se ocupa das atividades práticas necessárias a tornar efetivo e realizado o direito que a sentença reconhecera como existente. A ambos se contrapõe o processo cautelar, de vez que este não tem como característica a satisfatividade, mas sim cuida-se de forma essencialmente preventiva de proteção jurisdicional, destinada a preservar a incolumidade dos direitos ou de algum interesse legítimo.
Deste modo, enquanto o processo de conhecimento e o processo de execução satisfazem o direito da parte, no processo cautelar não se fala em satisfatividade, apenas prevalece seu caráter assecuratório da eficácia prática de providências cognitivas ou mesmo executivas.
Por tal razão é que se diz exercer o processo cautelar função meramente instrumental em relação às duas outras espécies de processo.
2. Processo cautelar
2.1. Noções gerais
Muito embora existam desde as mais antigas concepções jurídicas, as medidas cautelares só encontraram utilização no Brasil, como as conhecemos nos dias atuais, a partir do advento do Código de Processo Civil de 1973, como ilustra Luiz Alberto Hoff[6]:
Elevado ao nível do processo de conhecimento e de execução, formou o cautelar, no Código de Processo Civil, uma nova mentalidade nos juristas e práticos, no sentido de alargar o uso das medidas cautelares, às vezes deturpadamente, dado que se encontrou, com seu uso, aquilo que sempre se buscou sem sucesso: a eficientização da prestação jurisdicional.
A maioria dos processualistas pátrios entende o Processo Cautelar como um terceiro gênero de processo, ao lado dos processos de conhecimento e execução, até porque esse é o tratamento conferido pelo Código de Processo Civil[7].
É certo que ao invés de diminuir o trabalho forense, o ajuizamento do Processo Cautelar apenas o aumenta, dado o fato de ser necessário o ajuizamento do chamado processo principal, duplicando, destarte, o que poderia ser feito com apenas um processo. Outra não é a razão que leva alguns doutrinadores a pugnar pela desnecessidade da autonomia conferida ao processo cautelar, como se pode citar Luiz Alberto Hoff, dentre outros.
Ainda assim, o processo cautelar existe e é utilizado para assegurar a eficácia prática do próprio processo, que pode ser de conhecimento ou de execução, a ser ajuizado posteriormente.
O Processo Cautelar muito se assemelha, na prática forense, ao processo de cognição, dele diferindo, entretanto, por um pequeno e relevante detalhe: enquanto o processo de conhecimento tem por função a composição definitiva da lide, no processo cautelar, ao contrário, dada a existência de uma situação de urgência – que lhe é inerente – a reclamar uma resposta jurisdicional imediata, o juiz terá que renunciar à segurança que lhe daria o processo de conhecimento, para julgar com base num juízo de simples verossimilhança da existência do direito invocado pelo autor.
Acerca da diferença acima apontada, assim manifesta-se Ovídio Baptista[8]:
A diferença, então, entre um processo de conhecimento e outro que seja cautelar resume-se na intensidade da cognição que o magistrado deve desenvolver para produzir o julgamento. Sob o ponto de vista estrutural, ambos os procedimentos são idênticos.
Por tal razão, vê-se que o processo cautelar é um instrumento através do qual se presta uma modalidade de tutela jurisdicional consistente em assegurar a efetividade de um provimento a ser produzido em outro processo, nominado principal. Tanto é assim que o processo cautelar não satisfaz o direito material, mas apenas garante sua realização em momento posterior.
O processo cautelar é modalidade de tutela jurisdicional de urgência, posto que é um meio de prevenção contra os males do tempo.
É possível conceituar o processo cautelar como um processo não satisfativo, que tem por fito assegurar a efetividade de um provimento jurisdicional futuro, a ser emitido em outro processo (o processo principal), sendo seus requisitos o fumus boni iuris e o periculum in mora.
Necessário se faz esclarecer que o processo cautelar, de conformidade com o que estatui o artigo 796 do Código de Processo Civil brasileiro, pode ser antecedente ao processo principal (ou preparatório – quando instaurado anteriormente àquele) ou incidente (quando o processo cautelar tem início no curso do processo principal).
2.2. Objetivo do Processo cautelar
Os doutrinadores, com esteio nas lições do mestre Carnelutti[9], afirmam que o processo principal visaria à composição definitiva da lide, ao passo que o processo cautelar tenderia à composição provisória da lide.
No entanto, Humberto Theodoro Júnior, em sua obra já aludida, critica essa posição, por entender que embora sob vários aspectos e em vários casos típicos de tutela realmente ocorra uma composição provisória e parcial da lide, tal conceito seria impróprio para justificar outros procedimentos tipicamente cautelares, como, por exemplo, a antecipação de provas.[10]
Essa foi a razão que levou o próprio Francesco Carnelutti a rever sua primitiva opinião e mesmo abandoná-la, passando a apontar como objetivo do processo cautelar não mais a composição provisória da lide, mas sim a tutela do processo.
A função cautelar não tem o condão de substituir a função jurisdicional definitiva que se alcança por meio dos processos de execução e cognição. Tanto é assim que as medidas cautelares não têm um fim em si, dado o fato de servirem ao processo principal, bem como por serem acessórias a este.
Consoante a arguta lição de Theodoro Júnior, “está o processo cautelar, destarte, destinado a fazer possível a atuação posterior e eventual de uma das formas de tutela definitiva”[11].
2.3. Distinção entre Processo cautelar, ação cautelar e tutela cautelar
Processo cautelar, como visto, corresponde a uma terceira modalidade de processo, contrapondo-se aos processos de execução e de conhecimento, por meio do qual se visa assegurar o resultado prático de um desses dois processos. Surge, justamente, para que os órgãos jurisdicionais possam contar com um meio pronto e eficaz para assegurar a permanência ou conservação do estado das pessoas, coisas e provas, enquanto não atingido o estágio último da prestação jurisdicional definitiva.
Por seu turno, se existe um processo cautelar como forma de desencadear o exercício da função jurisdicional, existe também a ação cautelar, vislumbrada como direito subjetivo à tutela jurisdicional. A ação cautelar corresponderia ao direito de assegurar que o processo possa conseguir um resultado útil, como afirma Theodoro Júnior[12].
A ação cautelar corresponde, assim, ao direito que possui a parte de provocar o órgão judicial a tomar providências para conservar e assegurar a prova ou bens, ou ainda para eliminar de outro modo a ameaça de perigo de dano iminente e irreparável ao autor da ação do processo principal.
Diferindo-se dos conceitos apontados acima, tem-se a tutela cautelar. Na esteira das lições de Ovídio Baptista[13], a tutela cautelar faz parte do gênero “tutela preventiva” e tem por finalidade não apenas a proteção de direitos subjetivos, mas, igualmente, pretensões de direito material, ações e exceções, quando seus respectivos titulares aleguem que tais interesses, reconhecidos e protegidos pelo direito, encontrem-se sob ameaça de um dano irreparável.
O grande móvel, destarte, que justifica a tutela cautelar é a presença da urgência, de modo que as formas convencionais de tutela jurisdicional tornaram-se insuficientes e inadequadas para proteger algumas situações jurídicas.
Entende-se que o processo, em geral, é forma de atuação do direito material, afigurando-se um instrumento para a concretização deste direito, ao passo que a tutela cautelar é o procedimento previsto pelo legislador como veículo destinado a realizar esta forma de proteção jurisdicional – processo cautelar.
2.4. Características do Processo Cautelar
Cuida-se de processo contencioso, já que seu pressuposto é a ocorrência de lide (conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida). No entanto, ao invés de preocupar-se com a tutela do direito, o processo cautelar ocupa-se de função auxiliar e subsidiária, já que serve à tutela do processo, onde se protegerá o direito violado ou mesmo ameaçado de lesão.
Por isso, a atividade jurisdicional cautelar dirige-se à segurança e garantia do eficaz resultado das atividades de cognição e de execução.
Adiante, discorrer-se-á sobre as principais características do processo cautelar.
2.4.1. Autonomia
É inegável a autonomia do processo cautelar, que decorre dos fins próprios perseguidos pelo processo cautelar, fins estes que são realizados independentemente da procedência ou não do processo principal.
A mais atualizada doutrina encara o processo cautelar como um terceiro gênero, ao lado dos processos cognitivo e de execução. Por tal razão é que o pressuposto da autonomia do processo cautelar encontra-se na diversidade de sua função diante das demais atividades jurisdicionais.
Destarte, o poder instrumental manipulado pela parte na ação cautelar é diverso da pretensão de direito material, que é objeto do processo principal.
Como ensina Humberto Theodoro Júnior[14],
A autonomia do processo mais se destaca quando se verifica que o resultado de um não reflete sobre a substância do outro, podendo muito bem a parte que logrou êxito na ação cautelar sair vencida na ação principal, ou vice-versa.
Outra não é a lição do artigo 810 do Código de Processo Civil, ao estatuir que o indeferimento da medida cautelar não obsta a que a parte intente a ação principal, tampouco influi no julgamento desta.
Por isso, o que se aprecia na ação cautelar é o interesse processual pela segurança e eficácia do processo principal, partindo da apreciação do perigo que a demora do processo possa alterar o equilíbrio inicial da partes e tornar sem efeito a providência final de composição da lide.
No entanto, num único caso se admite que o processo cautelar funcione como prejudicial de mérito, como lembra Theodoro Júnior[15], abaixo citado:
(...) é quando o demandado resiste à pretensão cautelar, demonstrando decadência ou prescrição do direito do autor. Em tal circunstância, o processo cautelar, por expressa permissão do art. 810 (in fine), transmuda-se em meio de composição liminar da lide, e a decisão que acolher essa defesa de mérito, como é óbvio, prejudicará o processo principal, fazendo, excepcionalmente, coisa julgada e compondo definitivamente o conflito de interesses entre as partes.
2.4.2. Sumariedade
Também afigura-se característica do processo cautelar a cognição sumária. Isso porque ao decidir o processo cautelar, o magistrado não adentra no exame do direito que a parte afirma possuir, deixando o estudo profundo da causa para ocasião própria, onde se desenvolverá a cognição plena (ou plenária), com análise de todos os pontos da questão, inclusive prova testemunhal e outras que se fizerem necessárias.
2.4.3. Temporariedade
É componente indissociável da noção de limitação de sua duração.
Por sua natureza e por seu fim específico, a eficácia da medida preventiva obtida por meio da ação cautelar é essencialmente temporária e provisória, pois só dura enquanto se aguarda a solução do processo de cognição ou execução – que é o processo principal, que soluciona realmente a lide. Assim, a medida preventiva existe para ser substituída por outra medida, que será determinada, em caráter definitivo, pelo processo principal.
Ovídio Baptista, no entanto, difere os conceitos “provisoriedade” e “temporariedade”, afirmando que característica ínsita ao processo cautelar é a temporariedade. Mencionado autor[16] lembra que
temporário é simplesmente aquilo que não dura para sempre, sem que se pressuponha a ocorrência de outro evento subseqüente que o substitua, enquanto o provisório, sendo como o primeiro também alguma coisa destinada a não durar para sempre, ao contrário daquele, está destinado a durar até que sobrevenha um evento sucessivo que o torne desnecessário (...)
À vista dessa explicações, melhor é entender que a nota do processo cautelar traduz-se na sua temporariedade e não provisoriedade, como crê boa parte da doutrina.
2.4.4. Fungibilidade
Segundo o artigo 805 do Código de Processo Civil, as medidas cautelares podem ser substituídas “de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente.”
Deste modo, pode a medida cautelar ser substituída (sempre que se revele adequado e suficiente) por caução ou qualquer outra forma de garantia capaz de assegurar a efetividade do processo principal.
Alexandre Freitas Câmara[17] vislumbra o exemplo que adiante se traz à colação:
(...) basta imaginar um arresto, medida de apreensão de bens que se destina a proteger a efetividade de uma futura execução por quantia certa. Tal medida pode ser substituída, e.g., por uma hipoteca, ou por uma fiança, ambas se revelando adequadas e suficientes para assegurar a efetividade do futuro processo executivo.
Presentes os pressupostos legais para aludida substituição da medida cautelar por caução, esta deve ser deferida, haja vista trata-se de poder-dever do juiz, e não mera faculdade.
2.4.5. Revogabilidade
Cuida-se de característica que decorre da profundidade da cognição exigida para a formação do juízo acerca da procedência ou não da pretensão cautelar. Assim, para que o juiz conceda o provimento cautelar pleiteado, decidirá com base em cognição sumária, ou seja, com base em mero juízo de probabilidade. O requisito fumus boni iuris (fumaça do bom direito) representa a probabilidade de existência do direito afirmado pelo autor.
Justamente por ser medida concedida tendo por lastro a cognição sumária, correto é dizer que a medida cautelar é, por sua natureza, revogável, consoante reza o artigo 807 do Código de Processo Civil, ao dispor que tais medidas podem ser, a qualquer tempo, revogadas.
Consoante ensinamento de Alexandre Freitas Câmara[18],
a revogação da medida cautelar pode ser feita no curso do próprio processo cautelar onde tenha sido a mesma deferida, ou, mesmo depois de encerrado aquele, no curso do processo principal cuja efetividade se pretendia assegurar. Pode ser decretada de ofício pelo juiz (...).
Do mesmo modo que a medida cautelar pode ser revogada, também é possível que seja ela modificada, daí surgindo a característica da modificabilidade. Além de poder ocorrer a qualquer tempo e de decorrer dos mesmos fundamentos que autorizam a revogação (mudança da situação de fato ou de direito), a modificação da medida cautelar também pode ser decretada nos próprios autos do processo cautelar ou do processo principal, bem como não depende de requerimento das partes. A esse respeito, manifesta-se Galeno Lacerda, afirmando que “as medidas cautelares concedidas de ofício poderão ser, também, modificadas de ofício.”[19]
2.4.6. Acessoriedade
A admissibilidade do processo cautelar supõe sempre a do processo principal, cuja eficácia deve ser assegurada por aquele. Nesse diapasão, reza o artigo 796 do Código de Processo Civil que, embora o procedimento cautelar possa ser instaurado antes ou no curso do processo principal, aquele é deste sempre dependente.
Sobre o tema manifesta-se Humberto Theodoro Júnior[20]:
É atento a essa particularidade que LIEBMAN ensina que a ação cautelar é sempre ligada a uma relação de complementaridade a uma ação principal, já proposta ou da qual se anuncia a próxima propositura.
2.4.7. Instrumentalidade
É certo que embora autônomo, por seu objeto, o processo cautelar não justifica sua existência por si mesmo, mas sim pela relação necessária que guarda com o processo principal, ao qual serve de instrumento de segurança de eficaz atuação.
Não é por outra razão que Francesco Carnelutti reconhece que enquanto o processo principal (de conhecimento ou de execução) serve à tutela do direito, o processo cautelar serve, ao revés, à tutela do processo.[21]
Por tal razão, afirma a quase unanimidade da doutrina ser o processo cautelar “instrumento do instrumento”, na medida em que se apresenta como instrumento de realização de outro processo, sendo este, por sua vez, instrumento de atuação do direito substancial.
Neste sentido, tem-se o processo cautelar como aquele destinado a prestar uma modalidade de tutela jurisdicional consistente em assegurar a efetividade de um provimento a ser produzido em outro processo, chamado principal.
A seguir será estuda com mais vagar a característica da instrumentalidade qualificada do Processo cautelar.