Resumo: Trata-se de ensaio que busca verificar o uso da argumentação da nova retórica e da lógica jurídica de Chäim Perelman aplicada à decisão do Recurso Especial n. 1.202.077 – MS, proferida pelo Superior Tribunal de Justiça.
Palavras-chave: nova retória; Chäim Perelman; análise de acordão.
Sumário: 1 A TEORIA DA NOVA RETÓRICA: 1.1 A Retórica de Aristóteles; 1.2 A Nova Retórica de Perelman. 2. O DISCURSO JURÍDICO COMO RETÓRICA. 3. CASO CONCRETO. A DECISÃO DO STJ EM SEDE DO RECURSO ESPECIAL N. 1.202.077 – MS E A APLICAÇÃO DA TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO E DA LÓGICA JURÍDICA DE PERELMAN: 3.1. O Recurso Especial e o seu Objeto; 3.2. Decisão e Teses Jurídicas Adotadas. Análise à Luz da Teoria da Retórica de Chaïm Perelman
1 A TEORIA DA NOVA RETÓRICA
O termo retórica, tem sua origem do “grego rhetoriké, "arte da retórica", subentendendo-se o substantivo téchne”[1], e tem sido conceituada como a arte de falar bem, “de demonstrar eloquência diante de um público para o conquistar para a nossa causa” [2], ou seja, a arte de convencer através do bom uso dos argumentos e do discurso. Por isso, ela também é considerada como uma forma de comunicação, chegando a ser classificada como uma ciência que se ocupa dos princípios e das técnicas dessa comunicação[3]. Ela se aplica “desde a persuasão à vontade de agradar: tudo depende precisamente da causa, do que está em causa, do problema que motiva alguém a dirigir-se a outrem”[4].
Ela tem sido objeto de estudos ao longo de muito tempo, merecendo na contemporaneidade destaque para a Teoria da Argumentação e Nova Retórica de Chäim Perelman, que reescrevendo o pensamento retórico de Aristóteles, construiu uma teoria de argumentação prática para a seara jurídica.
1.1 A Retórica de Aristóteles
Para entender a nova retórica é importante estudar a retórica segundo Aristóteles, principalmente verificando que ele não a trata só como uma teoria, mas sim como um saber científico, que envolve tanto o teórico quanto o técnico, o artístico e o científico puro[5], ou seja, ele a trata como um conhecimento aplicável a vários conhecimentos. Isso porque, a retórica aristotélica tinha como foco principal a persuasão, o convencimento, independentemente de qual fosse o conhecimento aplicado.
É certo falar que Aristóteles não estava preocupado com o texto escrito, mas sim com o discurso público, como bem ressalta Perelman, ao afirmar que na retórica antiga o “uso da linguagem falada, do discurso, perante uma multidão reunida na praça pública, com o intuito de obter a adesão desta a uma tese que se lhe apresentava”[6]. Mas isso, como decorrência do próprio momento histórico e social no qual ele estava inserido, não podendo ser levado em consideração para minimizar a importância dos seus ensinamentos. Ensinamentos estes que tem como foco principal o persuadir.
A importância da persuasão na teoria aristotélica é percebida logo na conceituação, quando o próprio afirma que a retórica é “a capacidade de descobrir o que é adequado a cada caso com o fim de persuadir”[7]. Isso porque a retórica é “a faculdade de descobrir os meios de persuasão sobre qualquer questão dada”[8].
Aristóteles inicia o seu estudo sobre a retórica afirmando que, apesar de poder ser utilizada nos mais diversos ramos científicos, tal como a seara política, é de suma importância na área jurídica, isso porque a verdade e a justiça são por natureza mais fortes que os seus contrários. Entretanto, estes só podem ser alcançados de um método de convencimento, que abarque a oratória deliberativa, através do discurso judicial.[9]
Esse discurso é, a despeito de ser jurídico, tem conteúdo científico e pode ser estudado como disciplina autônoma, visto que é, nas palavras de Aristóteles, “[...] necessário que as provas por persuasão e os raciocínios se formem de argumentos comuns [...]”[10]. E completa:
Além disso, é preciso ser capaz de argumentar persuasivamente sobre coisas contrárias, como também acontece nos silogismos; não para fazer uma e outra coisa – pois não se deve persuadir o que é imoral – mas para que nos não escape o real estado da questão e para que, sempre que alguém argumentar contra a justiça, nós próprios estejamos habilitados a refutar os seus argumentos. Ora nenhuma das outras artes obtém conclusões sobre contrários por meio de silogismos a não ser a dialética e a retórica, pois ambas se ocupam igualmente dos contrários. [...].[11]
Afirma Joelson Santos Nascimento que para Aristóteles a retórica era o “estudo do método da persuasão aplicado a casos distintos”[12]. Isto é, independente da área do científica adotada, o orador sempre tem que tentar convencer, através de argumentos que, o seu público de que ele está correto.
A persuasão, como visto e já salientado, é o elemento central da teoria de Aristóteles e ele a divide em três espécies: “umas residem no carácter moral do orador; outras, no modo como se dispõe o ouvinte; e outras, no próprio discurso, pelo que este demonstra ou parece demonstrar”[13].
Na primeira espécie há a persuasão quando este é “proferido de tal maneira que deixa a impressão de o orador ser digno de fé”[14], ou seja, quando não há dúvida de que o discurso está sendo apresentado por pessoa capaz para tanto. É o que chamamos de juízo de autoridade. A pessoa do orador é tão importante, conhecido ou mesmo renomado que não duvidamos do que ele esteja falando.
Na segunda espécie verifica-se quando os ouvintes “são levados a sentir emoção por meio do discurso, pois os juízos que emitimos variam conforme sentimos tristeza ou alegria, amor ou ódio”[15]. Esse discurso tenta produzir no interlocutor um sentimento tal que o induza a concordar com o discurso. E a terceira e última espécie é “persuadir pelo discurso, quando mostramos a verdade ou o que parece verdade, a partir do que é persuasivo em cada caso particular”[16].
Essa persuasão pode ser tanto feita através da indução – como os exemplos – e do silogismo – no caso das entimemas –, mas para terem sua eficácia é necessário que tanto um quanto tenham base em premissas sólidas e que sejam capazes de ensejar retórica[17]. Em ambos os casos o orador já tem em mente os argumentos, os lugares-comuns, para o convencimento de acordo com a ciência estudada[18].
Como parte dos entimemas, Aristóteles destaca a máxima que “é uma afirmação geral que não se aplica, certamente, a aspectos particulares”[19], mas sim a aspectos gerais. Ela “é uma afirmação de cunho geral não aplicável a todas as coisas, mas somente àquelas em que estão envolvidas ações deliberativas”[20]. Elas generalizam determinada situação.
Na formação do discurso, com o fim de persuadir, dever ser observado a escolha das premissas. Primeiramente, deve-se buscar premissas gerais e comuns ao discurso; depois o orador deve escolher premissas próximas dos ouvintes, mas sempre se atendendo ao assunto abordado, de forma a que a sua opinião seja facilmente compreendida.[21]
A escolha dessas premissas faz com que o discurso seja demonstrativo – quando “a conclusão se obtém a partir de premissas com as quais se está de acordo”[22] – ou refutativo – quando “conduz a conclusões que o adversário não aceita”[23]. Na demonstração, o fim é conseguido através de premissas onde ambos os conclusão é obtida através de premissas com os quais os interlocutores concordam; já na refutação o convencimento se dá quando o interlocutor conclui algo que não é aceito pelo adversário[24].
A despeito de ponderar sobre os dois tipos de argumentação, Aristóteles conclui que somente há retórica quando se trata de demonstração, pois ambos tem que concordar com o que está sendo dito, e salienta que
Na retórica, por outro lado, os argumentos devem ser assentidos por ambas as partes (o interpelado e a audiência) e as premissas não são verdadeiras no sentido estrito ou científico do termo, pois, enquanto a verdade das demonstrações científicas depende da universalidade das suas proposições, o assentimento à deliberação retórica depende das circunstâncias em que são pronunciados seus argumentos.[25]
Aristóteles, também, afirma que o discurso, para ser persuasivo, deve ser construído observando os seguintes elementos: a clareza, que é importante para a comunicação, pois um discurso rebuscado afasta o ouvinte, pois faz parecer solene; a esterilidade do estilo, caracterizado pela ausência de palavras compostas, de utilização de glosas, de epítetos extensivos e repetitivos e das metáforas; o uso de símiles, que são metáforas menos rebuscadas, mas que proporcionam estilo a linguagem; a correção gramatical, observado no uso correto das partículas coordenativas, falar pelos termos específicos de cada ciência, sem uso de vocábulos ambíguos distinguindo os gêneros das palavras e empregando corretamente os plurais, duais e singulares; o uso de expressões enunciativas, que consiste em escrever a descrição do termo ao invés do termo em si; a adequação do estilo ao assunto; o ritmo, pois proporcionará o devido convencimento; e a construção das frases, de forma a dá um aspecto de continuidade ao discurso; tudo buscando a construção de uma retórica de forma elegante tanto ao leitor quanto ao ouvinte.[26]
Destaca Manuel Alexandre Junior que
A grande invocação de Aristóteles foi o lugar dado ao argumento lógico como elemento central na arte de persuasão. A sua Retórica é sobretudo uma retórica da prova, do raciocínio, do silogismo retórico; isto é, uma teoria da argumentação persuasiva. E uma das suas maiores qualidades reside no facto de ela ser uma técnica aplicável a qualquer assunto.[27]
Tal fato é facilmente percebível na obra de Aristóteles quando este afirma que “os discursos persuasivos tem por objecto formular um juízo”[28], independentemente da ciência para a qual está servindo. Aristóteles construiu uma forma de raciocínio que serve a todos os tipos de conhecimentos.
1.2 A Nova Retórica de Perelman
Na introdução a sua obra sobre a Teoria da Argumentação e Nova Retórica, Perelman afirma que vai retomar o pensamento aristotélico, pois a lógica moderna, baseada nos ensinamentos de Descartes e em raciocínios matemáticos, é “livre para elaborar como lhe aprouver a linguagem artificial do sistema que constrói, para determinar os signos e combinações de signos que poderão ser utilizados”[29]. Ele entende que o pensamento construído com base na lógica métrica produz ciências experimentais e indutivas, que se preocupam tão somente com a conformidade com os fatos, mas não com a sua verdade.
Segundo Margaria Maria Lacombe Camargo,
Perelman parte do princípio de que o raciocínio valorativo viu-se marginalizado da filosofia ocidental nos últimos séculos, por ter sido equiparado à irracionalidade ou à ausência da razão. Assim era visto porque fugia do modelo geométrico admitido como o único verdadeiro cientítico. Mas Perelman percebe que nem tudo se sujeita ao campo da matemática, que exibe como verdade apenas aquilo que é rigorosamente demonstrável ou provado como evidente. Admite existir um outro âmbito da existência cujas relações não se sujeitam ao argumento da indiscutibilidade, qual seja, o das relações humanas. Trata-se da práxis ou prática deliberativa conduzida pela ação moral, relativa à tomada de decisão. Decisão esta, tida por seu agente como a mais adequada para determinada situação.”[30]
E destaca que “no trânsito da antiga para a nova retórica, ela naturalmente transformou-se da arte da comunicação persuasiva em ciência hermenêutica de interpretação”[31], ou seja, a argumentação perdeu o seu papel como instrumento de persuasão, fundamento da teoria de Aristóteles, e passou a ser meramente um meio através do qual se analisa os textos e os discursos.
Na busca pelo resgate da retórica, Perelman dedica a primeira parte de sua obra Teoria da Argumentação para a abordagem sobre os elementos que devem estar presentes, dando ênfase aos sujeitos – orador e auditório –, sendo estes os elementos centrais da sua teoria[32]. De forma simplificada, o orador é aquele que argumenta, que expõe o seu pensamento, e o auditório é todo aquele que, de alguma forma, está sujeito aos argumentos explanados.
Verifica-se, desde logo, que a teoria de Perelman se diferencia do pensamento de Aristóteles por dois pontos: o primeiro porque Perelman terá como objeto de estudo o texto escrito, mas mantendo a ideia de que todo discurso, seja oral ou não, é dirigido a um auditório[33]; e o segundo é o elemento central, enquanto Aristóteles tem como foco a persuasão em si, Perelman fixa no elemento subjetivo.
Mas a construção do discurso da nova retórica também segue regras, assim como na retórica antigo, pois o orador deve se preocupar não só com o assunto, mas também com a linguagem que será utilizada para abordá-lo, pois, deve haver um contato com o auditório a fim de manter a comunicação, sendo este o “conjunto daqueles que o orador quer influenciar com sua argumentação”[34].
O discurso do orador deve ser voltado ao tipo de auditório para o qual está trabalhando ou que precisa convencer ou se comunicar, por isso “o conhecimento daqueles que se pretende conquistar é, pois, uma condição prévia de qualquer argumentação eficaz”[35]. E mais importante é “na argumentação, não é saber o que o próprio orador considera verdadeiro ou probatório, mas qual é o parecer daqueles a quem ela se dirige”[36].
Analisando mais profundamente o auditório, o autor, distingue entre o particular e o universal. O auditório universal consiste em uma universalidade, uma unanimidade, que o orador imagina, constituindo uma questão de direito[37], que é constituído pela humanidade inteira, considerando todos os adultos e normais[38]. Por sua vez, o auditório particular ou de elite é destinado a um grupo de pessoas que tem conhecimento prévio sobre o assunto, é caracterizado por uma situação hierarquicamente superior[39], caracterizado pelo diálogo[40].
Segundo Perelman, a finalidade da argumentação depende do objetivo do orador, podendo ser persuadir e/ou convencer o ouvinte. O primeiro é destinado a quem se preocupa com os resultados, pois, “persuadir é mais do que convencer, pois a convicção não passa da primeira fase que leva à ação”[41]; já “para quem está preocupado com o caráter racional da adesão, convencer é mais do que persuadir”[42]. E complementa: “Se a convicção é fundamentada na verdade de seu objeto e, por isso, válida para qualquer ser racional, apenas ela pode ser provada, pois a persuasão tem um alcance unicamente individual”[43].
Correlacionando as finalidades do discurso com os tipos de auditório, Perelman faz a seguindo proposição: “chamar persuasiva a uma argumentação que pretende valer só para um auditório particular e chamar de convincente àquela que deveria obter a adesão de todo ser racional”[44].
Independente do que se almeja – convencer e/ou persuadir – o orador deve ter em mente que precisa provocar ou aumentar a “adesão dos espíritos às teses que se apresentam a seu assentimento”, isso porque,
uma argumentação eficaz é a que consegue aumentar essa intensidade de adesão, de forma que se desencadeie nos ouvintes a ação pretendida (ação positiva ou abstenção) ou, pelo menos, crie neles uma disposição para a ação, que se manifestará no momento oportuno.[45]
Isso faz com que se perceba duas coisas, como salienta Gustavo de Britto Freire Pacheco: primeiro, que a retórica exerce essa persuasão/convencimento através do discurso, e, segundo, que a retórica está mais preocupada com a adesão às ideias do argumento pelo auditório, do que com a verdade destes.[46]
Para atingir os objetivos o orador, sempre pensando no auditório, deve primeiramente fazer corretamente a escolha das premissas que vai usar no discurso, isso porque são elas que vão proporcionar a adesão do auditório para com os argumentos. Esse é o que Perelman chama de acordo, ou seja, tudo que o auditório reconheça previamente como válido, podendo ser fatos, verdades, presunções e mesmo valores sobre os quais o orador já sabe que há consenso.[47] Eles “são determinadas proposições incontroversas que já se encontram aceitas pelo auditório antes do início do discurso”[48].
Esses acordos são mais comuns quanto trabalhamos com os auditórios particulares, pois se presume que esse grupo é especializado ou as pessoas presentes nele estão ali por terem um elo de ligação, elo este que já é constituído por uma série de elementos em comuns que facilitam as escolhas das premissas de acordo. Isso é o que acontece na seara jurídica.[49]
Entretanto, na construção do novo discurso retórico de Perelman, não basta somente traçar os acordo, pois estes são somente o ponto inicial para conseguir a atenção do auditório. É necessário desenvolver os argumentos. Para tanto o orador deve primeiramente escolher os dados, interpretar e prever os problemas que deles podem surgir, através dos questionamentos que o auditório pode formular. Isso é importante pois a escolha errada dos dados ou mesmo uma má interpretação pode invalidar toda a construção dos argumentos, tornando inútil o discurso.[50]
O orador também deve ter cuidado com a qualificação que ele vai fazer dos dados escolhidos, isto é a “seleção visível de uma qualidade que se enfatiza e que deve completar nosso conhecimento do objeto”[51]. Esse cuidado tem correlação com a noção que o argumento passa ao auditório, e se feito da forma errada, ao invés de esclarecer pode provocar efeito contrário, obscurecendo-o.[52]
Por fim, tão importante quanto os dados em si, é a forma como estes vão ser apresentados e salienta Perelman:
Uma apresentação eficaz, que impressiona a consciência dos ouvintes, é essencial não só em toda argumentação visando à ação imediata, mas também naquela que visa a orientar o espírito de uma certa forma, a fazer que prevaleçam certos esquemas interpretativos, a inserir os elementos de acordo num contexto que os torne significativos e lhes confira o lugar que lhe compete num conjunto.[53]
Para Gustavo de Britto Freire Pacheco, Chäim Perelman defenderia neste ponto o uso da linguagem do dia-a-dia, da linguagem comum, corriqueira, cotidiana, pois o discurso é destinado a todas as pessoas e não a um grupo específico[54]. Entretanto, neste ponto, tenho que discordar, para afirmar que a apresentação do orador deve ser feita de acordo com o auditório que esteja trabalhando, verificar a correta aplicação do tempo verbal, a correta modalidade de pensamento a ser aplicada, a melhor forma do discurso, o uso correto das figuras de retórica, sempre tendo como objetivo a persuasão e/ou convencimento. Ou seja, se o auditório é universal, a linguagem será sim de uso comum corriqueiro, pois uma linguagem rebuscada pode afastar o interlocutor; mas caso para o auditório particular o não uso dos termos técnicos podem causar ao espectador a impressão de que o discurso não lhe é dirigido.
O próprio Perelman afirma que a “Nova Retórica é o estudo das técnicas discursivas que visam a provocar ou a intensificar a adesão de certo auditório às teses apresentadas”[55]. Ou seja, é a meio através do qual o orador, usando-se do seu conhecimento prévio sobre o auditório, argumenta de forma a convencê-lo ou persuadi-lo.