2. O DISCURSO JURÍDICO COMO RETÓRICA
No estudo da retórica tanto Aristóteles quanto Perelman, apesar de a apresentarem como teoria de argumentação aplicada a toda e qualquer ciência, reconhecem que no que toca ao conhecimento jurídico, deve ser observada com algumas considerações.
Aristóteles dividia a retórica em três gêneros, com base no tipo de discurso, no tempo por eles trabalhados e no fim: deliberativo, judicial e epidíctico. O primeiro é caracterizado por ser composto por conselhos, no particular, e dissuasão, no público, com foco no futuro e por ter como finalidade o conveniente ou o prejudicial; o judicial, por sua vez, é marcado pela existência de duas partes – acusação e defesa – que pleiteiam de forma opostas, mas sobre coisas que já passaram e objetivam o justo e o injusto; e o epidíctico destaca-se nos elogios e nas censuras que está no presente, no hoje e tem como finalidade o belo e o feio.[56]
Especificamente sobre o discurso jurídico Aristóteles salienta que deve observar três considerações: primeiramente “a natureza e o número das razões pelas quais se comete injustiça; segundo, a disposição dos que a cometem; terceiro, o carácter e a disposição dos que a sofrem”[57].
Por sua vez, Chäim Perelman dedica-se ao estudo da lógica jurídica em sua obra, com o mesmo nome, onde ele analisa esta ligada à ideia que se faz do direito de forma geral e de como este de adapta às relações sociais, marcados por incessantes controvérsias. É esse último ponto que distingue a ciência jurídica das demais ciências com raciocínio dedutivo lógico.[58]
Concentrando-nos no estudo deste último filósofo, temos que ele faz uma crítica à forma como o pensamento de justiça foi construído ao longo dos tempos, principalmente após a Revolução Francesa e a entrada em vigor do Código de Napoleão. Segundo Perelman, a busca incansável pela justiça fez com que o direito mergulhasse em um “raciocínio puramente formal que se contentaria em controlar a correção das inferências, sem fazer um juízo sobre o valor da conclusão”[59].
A sua obra sobre a Lógica Jurídica está dividida em duas partes: na primeira parte ele estuda a construção do raciocínio jurídico positivado no Continente Europeu, desde o Código Civil Francês de 1708 até o momento em que a obra foi escrita, fazendo uma analise crítica de como a escola exegética e as concepções teleológicas, funcionais e sociológicas influenciaram na construção de um direito formal, baseada na dedução; na segunda parte ele demonstra como o pensamento jurídico segue, não a lógica forma, mas a teoria da argumentação da nova retórica, já descrita por ele e analisada no presente trabalho. É no estudo dessa segunda parte que estará o foco do presente trabalho.
Logo de inicial Perelman salienta que o método positivista não serve para o estudo da ciência jurídica porque ele se baseia na busca de uma “solução razoável, que implique a possibilidade do uso prático da razão”[60] o que ele não admite. Isso porque
Inicialmente, um sistema jurídico não é tão formal e impessoal quanto os sistemas axiomáticos, lógicos ou matemáticos. Constituído um sistema formal, existe a possibilidade de um estudo objetivo de suas propriedades totalmente independente da vontade do lógico ou do matemático. A prova da coerência de um sistema formal (ausência de uma proposição e sua negação), ou de sua completude (possibilidade de demonstração da existência de qualquer afirmação ou sua negação), toma como base apenas sua própria estrutura.[61]
Ele também reconhece que não há uma técnica específica para a ciência jurídica e que, neste caso, a retórica é o melhor caminho a ser seguido. Isso porque, apesar de o direito buscar a verdade dos fatos, nem sempre é esta que está em debate, mas “o valor de uma decisão, de uma escolha, de uma ação, consideradas justas, equitativas, razoáveis, oportuna, louvável, ou conformes ao direito”[62].
Para tanto, Perelman reconhece que os Juízes tem um papel importante, pois são eles quem vão decidir o caso concreto e não podem abster-se de julgar sob a alegação de que não há lei ou norma que se aplique. Desta forma, ele salienta que “o papel específico dos juízes é dizer o direito – e não o criar – embora frequentemente a obrigação de julgar, imposta ao juiz, leve-o a completar a lei, a reinterpretá-la e a torná-la mais flexível”[63].
Nessa atividade judicial, a argumentação vai aparecer quando da motivação das sentenças, vez que, como destaca Sauvel, citado por Perelman, “os motivos bem redigidos devem fazer-nos conhecer com fidelidade todas as operações da mente que conduziram o juiz ao dispositivo por ele adotado”[64]. Diferentemente do sistema positivista clássico onde o juiz “limitava-se o mais das vezes a indicar a prova dos fatos e, eventualmente, a regra de direito aplicável”[65].
Mas isso não significa que o juiz pode usar-se de seus convencimentos pessoais esquecendo os ditames legais. Os motivos e os argumentos que utiliza no seu convencimento e no convencimento do auditório deve ter fundamento no direito vigente, “tal como é entendido pelas instâncias superiores e pela opinião dos juristas qualificados”[66].
Nesse argumentar, não basta a busca pela verdade, o juiz tem que convencer um auditório particular ao qual se dirige de que o quanto ali está explanado é essa verdade, com o uso dos recursos da retórica. A sentença nada mais é do que um instrumento de “diálogo”.[67]
Mas não é só o juiz que tem papel importante e de destaque na construção do discurso jurídico. O advogado não pode ser esquecido e tem papel crucial, isto porque, é ele quem fornece as teorias, as premissas, sobre as quais o juiz vai formalizar o discurso de convencimento, que é a sentença. Nesse processo de argumentação, ele não pode usar de meios ardilosos ou tentar ludibriar, a fim de conseguir o que deseja, devendo agir com boa-fé e usando-se dos meios permitidos pela deontologia profissional.[68]
Seja na qualidade de juiz ou na de advogado, o discurso deve estar adaptado ao conflito judicial e às questões de fato e de direito envolvidas, pois disso vai depender a forma de apresentação e interpretação das provas, dos indícios, das testemunhas e de todos os demais atos do processo.[69]
Desta forma, conclui Perelman que a lógica jurídica apresenta-se não como uma “lógica formal, mas como uma argumentação que depende do modo como os legisladores e os juízes concebem sua missão e da ideia que têm do direito e de seu funcionamento na sociedade”[70]. Ou seja, a atuação os juízes, legisladores e mesmo dos legisladores devem ter em mente não um sistema fechado por leis e normas, mas um sistema aberto que permite argumentar cada caso concreto da melhor forma na busca da verdade e de atender aos anseios sociais.
3. CASO CONCRETO. A DECISÃO DO STJ EM SEDE DO RECURSO ESPECIAL N. 1.202.077 – MS E A APLICAÇÃO DA TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO E DA LÓGICA JURÍDICA DE PERELMAN
Feita a análise da teoria da nova retórica de Perelman e da sua teoria da lógica jurídica, cabe agora analisar a aplicação desta no caso concreto, como me proponho o presente ensaio. Para tanto, escolho a decisão do Recurso Especial n. 1.202.077 – MS que trata sobre a possibilidade de aplicação do artigo 13 da Lei do Inquilinato nas locações comerciais com formalização de trespasse.
3.1. O Recurso Especial e o seu Objeto
O Recurso Especial nº 1.202.077 – MS, com origem no processo n. 2010/0134382-4, tem como parte Recorrente Eletro Uehara Ltda e outro e Recorrido Marcílio Reis de Oliveira e outro, tendo sido relatado pelo Ministro Vasco Della Giustina.
O processo trata-se de uma ação de despejo cumulada com cobrança de alugueis, promovido pela Recorrente contra os Recorridos, em virtude de o contrato de locação comercial ter sido objeto de cessão em trespasse realizado pelos Recorridos, com consequente extinção de garantia fideijussória. Mas o tema central da discussão é saber se o artigo 13 da Lei de Inquilinato aplica-se ou não aos contratos de locação comercial.
Os Recorrentes alegam que, independente de ser tratar de transferência de fundo de comércio exclusivo dos Recorridos, por imposição do artigo 13 da Lei n. 8.245/91, deveria ter sido fornecido o seu consentimento expresso para a validade da cessão do contrato de locação. Os Recorridos, por sua vez, sustentam que o fundo de comércio pertencem somente a este e que o contrato de locação é objeto deste, somente se aplicando o mencionado dispositivo nas locações residenciais.
Tanto o juízo a quo, quanto o Tribunal de Justiça do Mato Grosso entenderam que, havendo contrato de trespasse, perfeito e acabado, não há a exigência da observância do artigo 13 da Lei do Inquilinato, pois esta não se aplica às locações comerciais.
Analisando os institutos de direito empresarial presentes no processo – trespasse e a locação comercial – o Relator Ministro Vasco Della Giustina, entendeu que a locação é um contrato pessoal e que para a sua cessão deve-se obter o consentimento do locador. Isso independente de reconhecer que em mente que o trespasse é um contrato corriqueiro e que tem como objeto a alienação de todo o fundo comercial – bens móveis e imóveis do empresário, incluindo o contrato de locação.
Desta forma, o voto, consolidado no acórdão, foi no sentido de que, tendo em vista os princípios da liberdade de contratar, da segurança jurídica e da propriedade, o contrato de locação comercial não pode ser cedido sem o consentimento do locador.
3.2. Decisão e Teses Jurídicas Adotadas. Análise à Luz da Teoria da Retórica de Chaïm Perelman
Segundo o quanto analisado até o presente momento sobre a teoria de Chäim Perelman, temos que ele, fazendo uma releitura da teoria da retórica de Aristóteles, buscou construir uma nova retórica aplicada às ciências jurídicas que se afasta da lógica formal métrica de Descartes e se utiliza principalmente dos recursos de argumentação. Isso tudo buscando o persuadir e o convencer.
No julgado ora analisado, verifica-se que o Ministro Relator, a despeito dos entendimentos proferidos anteriormente nos autos, tem que persuadir os seus pares. Falo em persuadir, pois segundo Perelman, este ocorre quando se trata de auditório particular, ao contrário do convencer que é destinado ao auditório universal.
Trata-se de um auditório particular pois, em um primeiro momento, o voto é destinado aos demais Ministros que compõe o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, e posteriormente, o acórdão é destinado às partes do processo e a comunidade jurídica de forma geral. Então, ainda que se fale de uma generalidade de pessoas que podem ser atingidas, estas não são consideradas universais, pois há um ponto em comum que os torna detentores de conhecimento específico.
Falando a um auditório particular, o Ministro Relator já tem como referência alguns acordos previamente estabelecidos, tais como o que é um fundo de comércio, o que é um trespasse, o que é uma locação comercial, o que distingue este último de um contrato de locação residencial. Isso faz com que ele não se preocupe em explicá-los novamente no corpo do voto ou mesmo na ementa do acórdão, podendo se ater às premissas selecionadas para a busca da verdade.
Como premissas fundamentadoras da decisão, foram escolhidas a liberdade de contratar, a segurança jurídica e o direito de propriedade. Com base nelas o Ministro Relator afastou a tese de que nas locações comerciais não há a exigência de consentimento do proprietário do bem, para afirmar que está deve ser solicitada em qualquer tipo de contrato de locação.
Assim, argumentou que, apesar de o contrato de trespasse ter como objeto todo o fundo comercial, inclusive o contrato de locação, a cessão deste implica na substituição de um dos pólos destes ultimo contrato. Sendo assim, ao locador deve ser dado o direito de escolher se quer ou não firmar contrato de locação com o adquirente no trespasse, pois caso contrário haveria uma ofensa aos princípios da segurança jurídica – certeza com que o contrato foi firmado – e ao direito de propriedade.
Desta forma, verifica-se, no caso concreto que a análise do direito, assim como afirma Chäim Perelman, não é uma simples subsunção da lei ao caso concreto, deve haver uma construção de um raciocínio lógico, através de argumentos, premissas e acordos que busquem convencer o auditório universal e/ou persuadir o auditório particular.
REFERÊNCIAS
ALEXANDRE JUNIOR, Manuel. Introdução. In Aristóteles. Retórica. Vol. III, Tomo I. 2. ed. rev. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2005.
ARISTÓTELES. Retórica. Vol. III, Tomo I. 2. ed. rev. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2005.
CAMARGO. Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e Argumentação: uma contribuição ao estudo do direito. 3. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
MEYER, Michel. Retórica e Comunicação. Disponível em: <http://filosofia.esmonserrate.org/turmas10_11/textos/textos/ret_e_com.pdf>. Acesso em: 20 jul. 2012.
NASCIMENTO, Joelson Santos. O entimema e o exemplo na retórica de Aristóteles. In Prometeus. Ano 5, N. 9, Jan/Jun 2012. Disponível em: <http://200.17.141.110/periodicos/prometeus/9/7.pdf>. Acesso em: 20 jul. 2012.
PACHECO, Gustavo de Britto Freire. Retórica e nova retórica: a tradição grega e a teoria da argumentação de Chaim Perelman. Disponível em: < http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/25334-25336-1-PB.pdf>. Acesso em: 01 jul. 2012.
PERELMAN, Chaïm. A Teoria Pura do Direito e a Argumentação. Disponível em: <http://www.scarpinellabueno.com.br/Textos/Perelman%202.pdf>. Acesso em: 17 jul. 2012.
______. Lógica Jurídica: a nova retórica. São Paulo: Martins-Fontes, 1998.
______. Tratado da Argumentação: a nova retórica. 2. ed. São Paulo: Martins-Fontes, 2005.
Notas
[1] PACHECO, Gustavo de Britto Freire. Retórica e nova retórica: a tradição grega e a teoria da argumentação de Chaim Perelman. Disponível em: < http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/25334-25336-1-PB.pdf>. Acesso em: 01 jul. 2012, p. 01.
[2] MEYER, Michel. Retórica e Comunicação. Disponível em: <http://filosofia.esmonserrate.org/turmas10_11/textos/textos/ret_e_com.pdf>. Acesso em: 20 jul. 2012, p. 31.
[3] ALEXANDRE JUNIOR, Manuel. Introdução. In ARISTÓTELES. Retórica. Vol. III, Tomo I. 2. ed. rev. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2005, p. 24.
[4] MEYER. Op. Cit., p. 31.
[5] ALEXANDRE JUNIOR. Op. Cit., p. 10.
[6] PERELMAN, Chaïm. Tratado da Argumentação: a nova retórica. 2. ed. São Paulo: Martins-Fontes, 2005, p. 06.
[7] ARISTÓTELES. Retórica. Vol. III, Tomo I. 2. ed. rev. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2005, p. 95.
[8] Ibidem, p. 96.
[9] Ibidem, p. 92-93.
[10] Ibidem, p. 93.
[11] Ibidem, p. 93.
[12] NASCIMENTO, Joelson Santos. O entimema e o exemplo na retórica de Aristóteles. In Prometeus. Ano 5, N. 9, Jan/Jun 2012. Disponível em: <http://200.17.141.110/periodicos/prometeus/9/7.pdf>. Acesso em: 20 jul. 2012, p. 04.
[13] ARISTÓTELES. Op. Cit., p. 96.
[14] Ibidem, p. 96.
[15] Ibidem, p. 97.
[16] Ibidem, p. 97.
[17] Ibidem, p. 99-100.
[18] Ibidem, p. 102-103.
[19] Ibidem, p. 208.
[20] NASCIMENTO. Op. Cit., p. 07.
[21] ARISTÓTELES. Op. Cit., p. 213-215.
[22] Ibidem, p. 216.
[23] Ibidem, p. 216.
[24] NASCIMENTO. Op. Cit., p. 05.
[25] Ibidem, p. 05-06.
[26] ARISTÓTELES. Op. Cit., p. 244-275.
[27] ALEXANDRE JUNIOR. Op. Cit., p. 34.
[28] ARISTÓTELES. Op. Cit., p. 201.
[29] PERELMAN. Tratado da Argumentação. Op. Cit., p. 15-16.
[30] CAMARGO. Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e Argumentação: uma contribuição ao estudo do direito. 3. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 188.
[31] ALEXANDRE JUNIOR. Op. Cit., p. 10.
[32] CAMARGO. Op. Cit., p. 201.
[33] PERELMAN. Tratado da Argumentação. Op. Cit., p. 07-08.
[34] Idibem, p. 22.
[35] Idibem, p. 23.
[36] Idibem, p. 26-27.
[37] Idibem, p. 35.
[38] Idibem, p. 33-34.
[39] Idibem, p. 37-38.
[40] Idibem, p. 33-34.
[41] Idibem, p. 30.
[42] Idibem, p. 30.
[43] Idibem, p. 32.
[44] Idibem, p. 31.
[45] Idibem, p. 50.
[46] PACHECO. Op. Cit., p. 01.
[47] PERELMAN. Tratado da Argumentação. Op. Cit., p. 73-90.
[48] PACHECO. Op. Cit., p. 08.
[49] PERELMAN. Tratado da Argumentação. Op. Cit., p. 112-117.
[50] Idibem, p. 131-143.
[51] Idibem, p. 143.
[52] Idibem, p. 147-156.
[53] Idibem, p. 161.
[54] PACHECO. Op. Cit., p. 01.
[55] PERELMAN, Chaïm. Lógica Jurídica: a nova retórica. São Paulo: Martins-Fontes, 1998, p. 154.
[56] ARISTÓTELES. Op. Cit., p. 104-105.
[57] ARISTÓTELES. Op. Cit., p. 130.
[58] PERELMAN. Lógica Jurídica. Op. Cit., p. 07-08.
[59] Ibidem, p. 13.
[60] Ibidem, p. 137.
[61] PERELMAN, Chaïm. A Teoria Pura do Direito e a Argumentação. Disponível em: <http://www.scarpinellabueno.com.br/Textos/Perelman%202.pdf>. Acesso em: 17 jul. 2012, p. 03-04.
[62] PERELMAN. Lógica Jurídica. Op. Cit., p.139-140.
[63] Ibidem, p. 209.
[64] Ibidem, p. 213.
[65] Ibidem, p. 211.
[66] Ibidem, p. 220.
[67] Ibidem, p. 215-216.
[68] Ibidem, p. 216-218.
[69] Ibidem, p. 224-225.
[70] Ibidem, p. 243.