Resumo: O artigo tem por objeto o estudo dos direitos fundamentais e da liberdade de expressão. Inicia-se com uma breve análise do que se entende por direitos fundamentais para, na sequência, examinar as premissas que alicerçam e caracterizam a liberdade de expressão em sua interconexão e interdependência para com os demais direitos fundamentais e com o próprio Estado Democrático de Direito. Analisa, ainda, quais critérios jurídicos devem orientar o intérprete e o aplicador do Direito quando houver colisão entre liberdade de expressão para com outros direitos fundamentais.
Palavras-chave: Direitos Fundamentais – Liberdade de Expressão – Democracia – Colisão entre Direitos Fundamentais.
1. INTRODUÇÃO
Este artigo visa examinar em que consistem os direitos fundamentais, a liberdade de expressão – espécie daqueles –, a interdependência de ambos para com o Estado Democrático de Direito, bem como a possível colisão entre direitos fundamentais e liberdade de expressão, apresentando os métodos e critérios jurídicos para a solução destas, de maneira a não abalar o sistema jurídico.
A escolha do tema foi motivada pela constatação de que muitas vezes a liberdade de expressão, essencial à manutenção, concretização e aperfeiçoamento do Estado Democrático de Direito, é empregada de maneira descontextualizada, seja para se opor à existência de uma alegada censura, quando desta não se trata; seja para que determinados emissores que venham perpetrar atos lesivos a terceiros não permaneçam impunes, o que implicaria clara violação a outros Direitos Fundamentais, também constitucionalmente protegidos, caso do direito à honra, à intimidade ou à privacidade. Não bastasse isso, há quem pretenda cercear a liberdade de expressão – aqui, sim, em manifesto ato de censura –, embora não se empregue este vocábulo, e sim o argumento vago e ambíguo de preservação de ordem pública, dos bons costumes, do bem comum ou para a proteção de Direitos Humano”. Em suma, como se percebe o tema é um campo aberto para uma retórica sofística, motivada apenas em albergar intesses de quem esteja de um dos lados do confronte, sem maior compromisso para com a essência e finalidade de cada um desses Direitos Fundamentais, tão caros ao Estado Democrático de Direito.
Assim posta a questão, visa-sa contribuir para a densificação dos elementos que compõem a temática, tomando por base premissas jurídico-constitucionais, a fim de obter o equacionamento dos bens jurídicos que constituem a essência de cada qual.
O trabalho está estruturado em 3 (três) partes. Inicialmente, informa o que se deve entender por Direitos Fundamentais, bem como por liberdade de expressão. Na sequência, realça a importância destes para o Estado Democrático de Direito. Ato contínuo, externa critérios jurídicos que devem equacionar possíveis colisões entre liberdade de expressão e outros Direitos Fundamentais, sem sacrifício ou prevalência absoluta de um sobre o outro, e sim conforme as peculiaridades do caso concreto. Busca-se preservar, desta forma, a unidade e coerência; lógica e coerência, harmonia, estrutura e coesão do sistema jurídico.
2. A LIBERDADE DE EXPRESSÃO COMO UM DIREITO FUNDAMENTAL
Direitos Fundamentais são aqueles inerentes ao ser humano, caso do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à dignidade; do direito de se expressar; do direito ao trabalho; do direito à educação, à saúde, dentre outros. São direitos que se integram à pessoa, afirmando-se como pressupostos elementares de sua existência digna. Toda pessoa faz jus aos Direitos Fundamentais; necessários e indispensáveis a uma vida digna.[1]
Já a liberdade de expressão, espécie do gênero Direito fundamental, é a base de onde emanam inúmeros outros direitos de liberdade. É a partir dela que o indivíduo tem a possibilidade de externar, expressar seus pensamentos, suas ideias, seus sentimentos e emoções, suas opiniões sobre os mais variados temas, desde convicções filosóficas, políticas, religiosas, bem como se manifestar cultural, artística e cientificamente, o que lhe permite uma interação com o meio social; comunicando-se, transmitindo e recebendo informações[2]; educando e sendo educado; adquirindo e repassando o conhecimento. Isto faz do ser humano não um mero espectador passivo e inerte da vida em sociedade, mas um efetivo integrante; um agente produtor e transformador da realidade que o circunda.
A liberdade de expressão pode se manifestar das mais variadas formas, seja pela palavra escrita ou falada; seja pelos sinais, símbolos, alegorias ou até pelo silêncio. Inclui-se na liberdade de imprensa, assim como no discurso acadêmico, publicitário ou político. Abrange o direito de crítica e de discordância, próprios de uma sociedade pluralista, que, em contato com o diferente, exercita elevado grau de tolerância, o que lhe permite reais condições de crescimento intelectual e humanístico, de modo a apreender à realidade de maneira perspicaz, além de contribuir para a efetiva democracia que, por sua vez, está interconectada com os Direitos Fundamentais, concretizando-se-lhes; permitindo que saltem das letras mudas da lei e avancem para a realidade da vida.
A liberdade de expressão, por vezes, transcende aos limites internos (psíquicos) e externos (mera exteriorização do pensamento) dos indivíduos para repercutir em atos coletivos, abrangendo grupos, classes ou categorias de pessoas. Isto ocorre, por exemplo, ao se conferir ao indivíduo a possibilidade de participar de eventos sociais e comunitários das mais variadas formas e gêneros; de se associar a clubes, organizações não governamentais (ONGs), sindicatos; de se filiar a partidos políticos, e, neste último caso, até de concorrer a cargos públicos eletivos, próprios da representação democrática; permite, mais, exercer a iniciativa econômica, seja sob o aspecto empresarial, por meio de sociedades mercantis; seja na própria escolha de seu trabalho, ofício ou profissão; na faculdade de seguir determinada crença religiosa, seja ela qual for (católica, judaica, muçulmana, budista, taoísta, hinduísta etc.).
Como se pode perceber, o expressar-se é um direito do indivíduo, e não um dever. Assim, inclui-se, também, na essência da liberdade de expressão o direito de não externar quaisquer de suas ideias, convicções, posicionamentos seja de qual natureza for; assegura, pois, o direito ao silêncio ou o direito de não se associar a qualquer entidade de classe ou equivalente, bem como de não professar qualquer religião ou de não integrar quadro de entidades políticas, esportivas. E a escolha deve ser individual, sem pressões externas, sobretudo da sociedade ou dos poderes político ou econômico ou de quem quer que seja.
O indivíduo é, nesta conformação, livre para suas escolhas. Esta é a premissa da liberdade de expressão. Contudo, cumpre salientar que, assim como os demais Direitos Fundamentais, a liberdade de expresão não se caracteriza como um direito absoluto. Em certas circunstâncias ela concorrerá ou estará em rota de colisão com outros Direitos Fundamentais, o que deverá ser dirimido mediante um juízo de ponderação, a ser realizado no caso concreto e de acordo com as peculiaridades da situação fático-subjacente, porém sem se afastar das premissas e sinalizadores jurídicos pré-estabelecidos, de modo a evitar um juízo de oportunidade ou conveniência de quem melhor argumenta (retórica), o que pode abalar a segurança jurídica, um dos fundamentos do Direito.
Apontar quais são e como esses critérios jurídicos se aplicam é um dos objetivos desta investigação e será objeto de exposição mais adiante.
3. LIBERDADE DE EXPRESSÃO E ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Ao se pensar em democracia é inevitável se pensar na Grécia Clássica, especificamente Atenas, considerada seu berço, no Século V a.C., com a reforma de Clístenes, que reconheceu aos cidadãos o direito de participar das decisões da Polis (cidade, metrópole).[3]
O vocábulo democracia deriva da junção dos radicais gregos Demói (cidadãos) e Kratos (poder, força), daí a conhecida “Fórmula de Lincoln”: “democracia – governo do povo, pelo povo e para o povo”.[4]
O regime democrático, no entanto, não elimina ou previne em tom aboluto s mazelas da sociedade, daí a célebre frase de Winston Churchill: “Ninguém pretende que a democracia seja perfeita ou sem defeito. Tem-se dito que a democracia é a pior forma de governo, salvo todas as demais formas que têm sido experimentadas de tempos em tempos”.
A democracia, nesse diapasão, deve ser considerada como um processo, dinâmico e atento, e que acompanha as mudanças sociais e econômicas da sociedade, quer no âmbito local, quer no cenário global, moldando-se de acordo com as necessidades que emerge, sem jamais perder sua essência e fundamento: “todo poder emana do povo”.
É neste viés que a democracia mantém vínculo de proximidade estreito para com os Direitos Fundamentais e, em especial, com a liberdade de expressão. Sim, porque, na mesma medida em que os regimes democráticos têm como pressupostos os Direitos Fundamentais, a democracia somente se realiza se houver a concretização desses Direitos Fundamentais em suas mais diversas dimensões, sobretudo na não violação às liberdades, individuais e coletivas; no cumprimento das prestações sociais, afetas à educação, saúde, previdência e cultura; e, na materialização dos direitos transindividuais ou metaindividuais.
Isto demonstra a correlação indissociável entre Direitos Fundamentais e democracia, que, por sua vez, indica um caminho de mão dupla, exigindo vigilância, atenção e atuação perene entre governantes e governados. Nesta empreitada fiscalizatória do poder e concretizadora dos Direitos Fundamentais, a liberdade de expressão, como já salientado, exerce importância singular. Afinal, é por intermédio dela que emanam uma série de outras liberdades individuais e coletivas, necessárias ao aperfeiçoamento e manutenção do regime democrático. É por meio da liberdade de expressão que advém o pluralismo de ideias, a oposição ao governo, a liberdade de imprensa, o direito de informar e de ser informado, o que permite o despertar de um olhar crítico e a tomada de providências que se afigurem necessárias a impedir e afastar o arbítrio; o despotismo.
A liberdade de expressão é o pulmão e o cérebro da democracia; é o que lhe fornece força e juízo crítico, necessários à ação e à preservação do equilíbrio de forças entre povo e poder. Sobre o tema, as palavras de Jónatas E. M. Machado:
A liberdade de expressão em sentido amplo é um elemento estruturante da ordem democrática constitucional. Não admira que alguma doutrina tenha avançado com a ideia de ‘Democracia Comunicativa’ (‘Kommunikative Demokratie’) e conferido à garantia dos Direitos fundamentais da comunicação o estatuto jurídico-dogmático de subprincípio concretizador do princípio democrático. A ligação que se estabelece entre liberdade de expressão e a democracia é uma verdade evidente por si mesma no seio da toda a jurisprudência e doutrina constitucionais, encontrando-se referida em praticamente todas as obras que versa sobre aquele direito fundamental.[5]
Não por acaso uma das primeiras medidas de regimes autoritários costuma ser implantação de censura, de maneira a cercear quaisquer formas de liberdade de expressão, seja de ordem artística, cultural, educacional ou jornalística, como meio para ter a sociedade desinformada e não esclarecida acerca dos reais problemas vivenciados, obstando-lhe qualquer debate, reflexão, opinião, pesquisa, investigação, oposição, confirmação ou filtragem; perpetuando um círculo vicioso e antidemocrático. Assim tem sido em países como Coréia do Norte, China, Irã apenas para citar alguns.
Medidas contra a imprensa, primeiro passo para o cerceamento da liberdade de expressão, tem sido tomadas em países da América Latina, como Venezuela onde, em 2007, o então Presidente Hugo Chávez não renovou a concessão da emissora de TV Rádio Caracas Televisão (RCTV), uma das mais fortes naquele país, mas que lhe fazia oposição; no Equador onde foi apresentado projeto de lei que obrigava empresas de comunicação a cadastro prévio para obtenção de licença provisória para funcionamento, além de permitir ao governo controle sobre o conteúdo das matérias exibidas; na Bolívia, em que o Presidente Evo Morales reestruturou imprensa oficial para rebater críticas a seu governo. Há, ainda, episódios em Honduras e Nicarágua, em que foi determinado o fechamento de empresas de comunicação, além de ameaças, não veladas, a jornalistas.
Isto demonstra que a máxima “one man, one vote” está longe de, por si só, concretizar a democracia, sobretudo se houver cerceamento dos Direitos Fundamentais, com especial destaque para a liberdade de expressão e de todas liberdades que dela derivam. A liberdade de expressão, para fins de preservação, aprimoramento e concretização de um Estado Democrático, é a que mais se destaca, porquanto é ela o veículo que permite a relação governo e povo e vice-versa, franqueando informações, fomentado o debate político-econômico-social, permitindo que surjam providências e atitudes, de governo e governados, não para o atendimento de interesses pessoais, mas, sempre, em prol da realização de uma sociedade livre, justa e solidária; que garanta o desenvolvimento nacional; que atue na erradicação da pobreza e da marginalização; que reduza as desigualdades sociais e regionais; que promova o bem comum, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade ou quaisquer outras formas de discriminação.[6]/[7]
Logo, sem liberdade de expressão; sem uma atuação efetiva, organizada, ciente e consciente da sociedade civil, em conformidade com seus direitos e deveres constitucionais, a democracia representativa se reduz a mera abstração; simples figura decorativa de uma Constituição que diz que algo é sem que, talvez, nunca venha a ser ou tenha sido.
Esses aspectos deixam explícitos que quaisquer restrições ou limitações à liberdade de expressão devem encontrar fudamentos nos valores e princípios democráticos insertos na própria Constituição. Mais que isso, devem ser criteriosamente sopesados em especial nas hipóteses em que haja colisão para com outros Direitos Fundamentais, tudo com vistas a permitir a “resposta constitucionamente adequada”[8] para o caso “sub examine”, sob pena de importar mecanismo de burla não à liberdade de expressão em si, mas à Democracia, em sua dimensão formal e material.
4. COLISÃO DE DIREITOS ENTRE LIBERDADE DE EXPRESSÃO E OUTROS DIREITOS FUNDAMENTAIS
A liberdade de expressão, em suas mais variadas faces, pode entrar em rota de colisão com outros direitos fundamentais, igualmente protegidos pela Constituição, sejam individuais, caso do direito à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem; sejam de ordem pública, caso de atos que albergue em si possível discurso odioso (“hate speech”). A superação destas colisões exige do profissional do direito uma análise cautelosa, individualizada e, sobretudo, fundada em premissas jurídico-constitucionais.[9]
É aqui que emerge o princípio da proporcionalidade, o qual irá atuar como genuíno mediador para se desvelar qual a solução adequada do conflito dos bens jurídicos antes assinalados. É o princípio da proporcionalidade que permitirá restabelecer a coerência, a unidade, a harmonia e a coesão que devem caracterizar o sistema jurídico.
A ideia de proporção remete a própria concepção de Justiça dos Romanos, conforme a máxima de Ulpiano, que afirmou que esta consiste na “vontade firme e permanente de dar a cada um o seu direito” (justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuere). Assim também a concepção de “Justiça Distributiva”, formulada por Aristóteles, no capítulo 5, de Ética a Nicômaco.[10]
Os próprios símbolos da Justiça, seja o empregado pelos Gregos, com a Deusa Diké (filha de Zeus e Themis), que, de olhos bem abertos, na mão direita, segurava a espada; e, na mão esquerda, a balança, com os dois pratos, sem o fiel, declarava existir o justo somente se os pratos estivessem em equilíbrio, ou seja, em “íson”, daí a expressão isonomia; seja aquele dos Romanos, com a Deusa “Iustitia”, que da mesma forma segurava, com as duas mãos, uma balança, com dois pratos e o fiel ao meio, de olhos vendados, pela qual declarava somente haver Justiça (“jus”) se o fiel estivesse em posição completamente vertical, reto de cima a baixo (“de + rectum”), daí o vocábulo “Direito”.[11]
Dessa simbologia se conclui que o próprio princípio da igualdade, expresso na máxima “tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades”, induz à ideia de justiça ou de justa proporção, isto é, de equilíbrio; harmonia; justiça, nem que, para tanto, seja necessário, em determinados casos, adaptações, retificações, concessões, exclusões, exceções, de modo a realamente tratar desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades como forma de restabelecer a igualdade material e substancial entre os protagonistas do caso.
Todavia, ao laborar com o princípio da proporcionalidade, o profissional do direito deve se pautar por critérios jurídicos, e não de acordo com circunstâncias que não estejam pré-demarcadas pela Constituição, sob pena de fazer de referido princípio uma válvula para o arbítrio; para a opinião e vontade pessoal; para a manipulação de linguagem, para redefinição de sentidos dos termos empregados nos enunciados normativos, o que não encontra respaldo jurídico; ao contrário, agride-o.
Para que isto não ocorra, tem-se que, a aplicação do princípio da proporcionalidade, deve-se levar em conta os seguintes elementos: a)- adequação, conformidade ou idoneidade; b)- necessidade ou exigibilidade; c)- proporcionalidade em sentido estrito.[12],[13]
No que alude à adequação é necessário a conciliação entre meios e fins. Como se sabe, a liberdade de expressão não autoriza que o emissor, seja ele quem for, possa tudo. Não se justifica, “e.g.”, que alguém ofenda, gratuita e aleatoriamente, a honra de um desafeto seu, exclusivamente, por motivos de foro íntimo, sob o manto protetor da liberdade de expressão.
A liberdade de expressão viabiliza o exercício de um direito aos membros da sociedade: o direito de externar suas convicções, sentimentos, pensamentos, sonhos, objetivos, críticas, ideias, teorias, bem como de se opor a tudo aquilo que repute inadequado, incorreto, imoral, amoral ou injusto. O exercício desse direito, porém, deve se manifestar de maneira regular. Sem abusos; sem excessos. Deve haver uma compatibilidade sensata, razoável e coerente entre meios e fins.
Para ser mais claro: o fim expressar-se, interagir em sociedade, não pode legitimar excessos desproporcionais e abusivos em sua veiculação (meio). O fim não pode servir como pretexto para ofensas aleatórias, exacerbadas, descontextualizadas que venham a ferir a honra de outrem.
Nesta ordem de ideias, revela-se inadequado, mediante o exame de compatibilidade de meios e fins, que, por exemplo, um jornalista, ao divulgar notícia de suposto erro médico, invista contra o profissional de saúde e passe adjetivá-lo como incompetente, burro, imbecil, monstro etc.
Note-se que esses adjetivos (meios) são desnecessários à informação (fim), excedendo aos limites da notícia, convertendo-se em ataque pessoal à honra de uma pessoa. Se isto ocorrer, não haverá compatibilização entre meios e fins.
Aliado à informação ou sob o pretexto de informar, houve agressão a direitos da personalidade que excede os limites da informação propriamente dito, o que não se compatibilidade com a essência e fundamento da liberdade de imprensa.
No que concerne à necessidade ou exigibilidade, deve-se aquilatar se, na situação concreta, justifica-se a restrição ou limitação da liberdade de expressão ou de outro direito fundamental em rota de colisão com aquela. Ou seja, se a restrição ou limitação se apresenta como indispensável no caso, lembrando que a ideia deve ser, sempre, a de menor restrição ou limitação possível. Por conta disso, antes de se implementar qualquer medida que confira maior relevância a um bem jurídico sobre outro, antes se deve buscar à exaustão a compatibilização, a conciliação de ambos bens jurídicos. A restrição somente pode ocorrer como último recurso; como medida excepcional; como única forma para dirimir o conflito instalado.
Para este exame deverá o operador do direito, antes de qualquer medida, tentar fazer um prognóstico dos possíveis efeitos adversos que a medida restritiva-limitativa poderá resultar; deverá avaliar sua efetiva e real necessidade para solução da matéria. É neste contexto que Robert Alexy adverte: “quanto mais grave é a intervenção em um direito fundamental, tanto mais graves devem ser as razões que o justifiquem”.[14]
Um exemplo ilustra o que se quer dizer. Suponha-se que determinada autoridade judicial, em razão de sua atuação funcional, venha a ter acesso a material de imprensa, cuja exibição está agendada para os próximos dias, o que não conta com aval dos protagonistas nela mencionados, os quais, por sua vez, pretendem a não divulgação do assunto por reputarem que há ofensas às suas honras.
Pois bem. Suponha-se, agora, que o juiz, ao examinar o conteúdo do material, conclui que, de fato, há excesso no teor da reportagem, o que implicará em ofensa direitos fundamentais, como honra, privacidade ou intimidade dos sujeitos, objeto da matéria. Nesta situação, excepcionalmente, e por inteira necessidade em prevenir e impedir danos a honra dos potenciais ofendidos, como também por não vislumbrar interesse público relevante a justificar a divulgação, poderá a autoridade judicial obstar a exibição da matéria. Note-se que, no caso hipotético, a princípio, não havia outra alternativa a não ser a restrição para evitar um mal maior: lesão a outros Direitos Fundamentais, o que, por seu turno, encontra respaldo jurídico, inclusive, no art. 20, do Código Civil. Em suma, o que se pretende dizer é que a medida era a única possível e necessária para preservar um bem maior no contexto vislumbrado.
Por fim, está a proporcionalidade em sentido estrito, por vezes nominada como justa medida. É esta que irá permitir ao órgão decisor, responsável pelo sopesamento dos bens jurídicos em conflito, sejam ponderados, lado a lado, de modo a dizer, de modo sensível e percuciente, qual desses bens deverá prevalecer, de acordo com os valores e premissas Constitucionais. Aqui se realiza, portanto, a ponderação propriamente dita. Aqui se investiga o núcleo essencial, o núcleo de proteção, de cada bem jurídico então em rota de colisão, como forma de permitir a convivência harmônica entre ambos. Será, pois, com base nesta premissa que se formulará a solução que mais atenda aos ideais, princípios, valores e aspirações democráticas tal como expostas no texto Constitucional. Isto, por sua vez, exige do intérprete e aplicador do Direito expressa motivação quanto ao “iter” decisório a ser levado a efeito. Significa dizer: deverá o juiz externar qual bem jurídico deverá prevalecer na lide e por qual motivo. Deverá, por outras palavras deixar expresso as premissas fático-jurídicas que o conduziram à decisão trilhada, mediante uma linguagem clara e objetiva; transparente e sindicável.
Cumpre repetir que esta operação deverá ser realizada tomando por base o “núcleo essencial” de cada um dos bens jurídicos em conflito, e não segundo as convicções pessoais do operador do direito. Para tanto, este mesmo profissional deverá se valer, inclusive, de orientação doutrinária e jurisprudencial a fim de perscrutar e descobrir esse “núcleo essencial” de cada um dos Direitos Fundamentais em confronto.
Esta escolha – frise-se – deve expressar uma verdade consensual, estabelecida objetivamente em determinado tempo e local, acerca dos bens e valores jurídicos em conflito.
A proporcionalidade propriamente dita visa evitar medidas excessivas, razão pela qual também é chamada de proibição do excesso. Dessa maneira, ao examinar o caso real, o operador do direito deverá atentar se a medida deflagrada não se apresenta como demasiadamente drástica para a finalidade a que se destina. Neste particular, tome-se o mesmo exemplo da matéria jornalística em que se postulou sua não exibição para se prevenir (tutela preventiva) lesão à honra, intimidade, privacidade; porém, desta feita, ao contrário da hipótese veiculada, tenha-se que o juiz não detivesse acesso ao conteúdo do material a ser veiculado. Em tal situação, em tese, não haverá elementos para se deferir a medida, especialmente porque sua restrição poderá implicar – agora, sim – em censura, o que é vedado pela Constituição (CF/88, art. 220, § 2º).
A medida, pois, revelar-se-ia excessiva, de modo que, entre optar pela liberdade de expressão em seu sentido amplo ou adotar uma postura que se caracterize, direta ou indiretamente, como censura, deve-se optar pela menos gravosa. No caso, a divulgação da matéria, com base na liberdade de expressão, sujeitando-se os responsáveis às sanções legais (civis ou criminais) posteriormente, se danos houver.
Em síntese, deve-se buscar a solução menos excessiva e/ou drástica. Deve-se almejar aquela que, entre texto normativo e contexto fático, melhor represente e traduza as disposições e o espírito Constitucional.
Sobre o tema, as palavras do Ministro Marco Aurélio Mello, do STF:
A questão da colisão de direitos fundamentais com outros direitos necessita, assim, de uma atitude de ponderação dos valores em jogo, decididos, com base no caso concreto e nas cicunstâncias da hipótese, qual direito deverá ter primazia. Trata-se do mecanismo de resolução de conflito de direitos fundamentais, hoje amplamente divulgado no Direito Constitucional Comparado e utilizado pelas Cortes Constitucionais no mundo.[15]
E prossegue:
Essa ponderação de valores ou concordância prática entre os princípios de direitos fundamentais é um exercício que, em nenhum momento, afasta ou ignora os elementos da situação concreta, uma vez que a hipótese de fato dá configuração real a tais direitos.[16]
É de se notar que em todas as dimensões – adequação, necessidade e ponderação em sentido estrito – deve-se analisar, em minúcia os fatos, e, a partir do dimensionamento mais preciso possível destes, cotejá-los com os princípios insertos na Constituição, contextualizando a via pela qual se está a exercer a liberdade de expressão e – mais – se esta posição pode, de alguma forma, macular, arranhar, ferir ou afrontar outros princípios constitucionais, caso da dignidade humana, da honra, da privacidade, da intimidade; ou se, ao contrário disso, apesar de se confrontar para com tais bens jurídicos, deverá, ainda assim prevalecer, em vista do interesse público inerente à temática.
Essa ponderação se torna mais difícil na medida em que a Constituição deve ser lida e interpretada como unidade, o que, “prima facie”, não permite concluir pela existência de hierarquia rígida entre os diversos Direitos Fundamentais nela previstos, o que poderia desnaturar a própria concepção de sistema que é ínsita e lhe dá suporte.[17]
A Constituição assegura o direito à imagem, à intimidade e à privacidade das pessoas, de maneira que, em linhas gerais, a liberdade de expressão, principalmente quando veiculada pelos meios de comunicação e se contiver excessos em seu conteúdo, desviando-lhe de sua essência, deve ceder de modo a possibilitar o equilíbrio necessário para não violar outros bens jurídicos, igualmente reconhecidos pela Constituição, caso dos mencionados.
Nesta perspectiva, poder-se-ia supor que o direito à imagem, à intimidade e à privacidade se sobrepõem à liberdade de expressão. Mas não é necessariamente assim. Em verdade, não há bens jurídicos que contenham conteúdo de direito absoluto. Por exemplo, se se estiver diante de pessoas públicas – artistas, por exemplo – dificilmente poder-se-á falar em direito à imagem nas mesmas condições de um sujeito que não disponha dessa fama. É que a imagem da pessoa pública já está incorporada e fluída no meio social, por vontade prévia e expressa de seu próprio titular que, ao exercer sua atividade profissional artística e pública, tacitamente, abdicou de parcela de sua individualidade.
Isto se aplica, por igual razão, às autoridades públicas. A princípio, estas também fazem jus à intimidade e à privacidade no que tange às suas vidas privadas. Todavia, em determinadas circunstâncias, cumpre aquilatar se esses direitos individuais não conflitam com o interesse público que perpassa pela sociedade; em caso positivo, será o interesse público que deverá prevalecer.
Tome-se como exemplo um parlamentar, que, em dia e horário de regular expediente, desprovido de qualquer licença ou justificativa funcional, encontre-se em casa de veraneio de amigos, local onde se realiza uma festa que envolva prostituição, inclusive infantil, e consumo de drogas ilícitas. Nesta hipótese, é quase evidente que o parlamentar não poderá se apegar ao argumento de invasão à sua vida privada. Primeiro porque, naquele dia e horário, deveria estar cumprindo seu mister público para o qual foi eleito pelo voto popular e em razão do qual percebe, como contraprestação dos serviços, numerário provindo do erário. Segundo: o conteúdo da informação a respeito da conduta privada de um homem público que, em tese, viola preceitos éticos e de decoro, incluindo práticas delituosas, reveste-se de interesse público, razão pela qual deve prevalecer sobre o direito individual.
Novamente, cumpre se valer das palavras de Robert Alexy:
A teoria dos princípios logra não apenas a solução de colisões de direitos, mas a estruturação de solução das colisões de direito. Esta teoria tem uma outra qualidade que é extremamente relevante para o problema teórico do Direito Constitucional. Ela permite uma via intermediária entre vinculação e flexibilidade. A teoria da regra somente conhece a alternativa validade ou invalidade.
E completa: “assim, a teoria dos princípios apresenta não apenas uma solução para o problema da colisão, como também para o problema da vinculação dos direitos fundamentais”.[18]
Em suma, se a liberdade de expressão estiver em confronto com outro(s) Direito(s) Fundamental(is), o caso deverá ser dirimido à luz do princípio da proporcionalidade, mediante os elementos que o compõem (adequação, necessidade e proporcionalidade propriamente dita), os quais irão franquear a solução jurídica e Constitucional que deve imperar no episódio. Isto não implica em dizer, em contrapartida, que um bem jurídico que preveleceu determinado caso sempre irá prevalecer. Muito ao contrário disso, a solução de cada caso levará em conta suas especificidades, tomando-se por base as diretrizes jurídicas antes apontadas.