Conclusão
O Estado contemporâneo demanda acurada atenção aos direitos sociais estampados na Carta Constitucional. Neste panorama, incumbe ao Poder Judiciário dar guarida àqueles que têm seus direitos desrespeitados na esfera social, não recebendo a proteção que incumbe ao Estado proporcionar.
Neste sentido, não obstante a hercúlea tarefa de questionar posição jurisprudencial assentada nos Tribunais Regionais Federais, na Turma Nacional de Uniformização da Jurisprudência e no Superior Tribunal de Justiça, sobretudo quando envolve assistência social, ou seja, aqueles que mais necessitam de amparo do Poder Público, há de se notar que a utilização de padrões objetivos de análise, usados por analogia, acaba por não dar guarida ao caso concreto, estabelecendo “regras” que extrapolam o aventado pelo poder legiferante, sem adentrar na situação fática trazida à baila nos autos.
As milhões de famílias geridas e custeadas por renda equivalente a um salário-mínimo apresentam a mais variada gama de diferenças e peculiaridades que devem ser ponderadas quando do exame da vulnerabilidade social, sobretudo quando tal análise ultrapassa o parâmetro da previsão legal (1/4 do salário mínimo). Do contrário, a tentativa de proporcionar direitos sociais acaba por gerar inegável ausência de isonomia entre os núcleos familiares beneficiários da Previdência Social, desprestigiando as políticas públicas que têm demonstrado importante papel na mitigação da miséria. Neste prisma, não há elementos razoáveis que induzam à cognição de que as vertentes isonômicas abranjam beneficiários da Previdência Social e da Assistência Social, em especial pela gama de diferenças que envolvem os conceitos. É assente que a vulnerabilidade presente nesta não necessariamente encontra assento naquela.
A fixação de novos parâmetros legais pelo Poder Judiciário, enfim, escorado em suposta razoabilidade da analogia ao caso, não passou infelizmente pelo exame das consequências de tal escolha, tanto no aspecto orçamentário, como no isonômico, sem contar a imersão do julgador nas vestes de legislador. Tais efeitos não podem ser olvidados, mormente quando geram desestímulo à inserção de novos trabalhadores na Previdência Social, não atentam para o incremento do poder aquisitivo do salário-mínimo e desgarram-se de parâmetros adequados do que se infere, mundialmente, para o conceito de miséria.
Diante de tudo isso, há necessidade de que a análise judicial seja permeada pelo exame minucioso do caso concreto, mesmo que isso, excepcionalmente, redunde na concessão de benefício a cidadão integrante de núcleo familiar com renda superior àquela legalmente prevista, não sendo plausível, em contrapartida, a instituição de preceito analógico independente do quadro social constatado. O direito social em jogo demanda análise detalhada do estado de vulnerabilidade do grupo familiar integrado por idoso ou deficiente, e não o foco numa interpretação que não leva em conta o caso concreto e as conseqüências daí advindas.
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Notas
[1] Conforme André Ramos Tavares (Curso de Direito Constitucional. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 841), foi a Alemanha o país no qual se desenvolveu, inicialmente, a ideia de prestar assistência (seguridade social), muito embora, pela doutrina, tenha sido em 1942, na Inglaterra, o marco a partir do qual se consolida a seguridade social (Plano Beveridge).
[2] Curso de Direito Constitucional Positivo. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 311.
[3] COMPARATO, Fábio Konder. Ética. 2. edição. São Paulo: Companhia das Letras, 2006, p. 481.
[4] Uma teoria da Justiça. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2008, fl. 250.
[5] Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
[6] No voto, o Relator do acórdão, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, sustenta que: “Entretanto, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, especialmente no que se refere à garantia das condições básicas de subsistência física, entendo que esse dispositivo deve ser interpretado de modo a amparar irrestritamente o cidadão social e economicamente vulnerável. Dessa forma, a limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo”.
[7] A súmula encontra-se cancelada há anos. Ver decisão no IUJEF nº 2004.70.95.000790-7, sessão de 07-07-2006, DJ 14/09/2006, p. 260.
[8] CONSTITUCIONAL. IMPUGNA DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL QUE ESTABELECE O CRITÉRIO PARA RECEBER O BENEFÍCIO DO INCISO V DO ART. 203, DA CF. INEXISTE A RESTRIÇÃO ALEGADA EM FACE AO PRÓPRIO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL QUE REPORTA À LEI PARA FIXAR OS CRITÉRIOS DE GARANTIA DO BENEFÍCIO DE SALÁRIO MÍNIMO À PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA FÍSICA E AO IDOSO. ESTA LEI TRAZ HIPÓTESE OBJETIVA DE PRESTAÇÃO ASSISTENCIAL DO ESTADO. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.(ADI 1232, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. NELSON JOBIM, Tribunal Pleno, julgado em 27/08/1998, DJ 01-06-2001 PP-00075 EMENT VOL-02033-01 PP-00095)
[9] O manejo, todavia, desta análise subjetiva é deveras intrincado. Na seara judicial deparo-me constantemente com hipóteses em que o laudo socioeconômico produzido (seja por assistente social, seja por oficial de justiça) exara indicativos ou no sentido de que as condições sociais da família são muito superiores à renda declarada, ou o contrário, em que as condições inferidas pelo assistente do Juízo refletem nefasta precariedade, muito embora a renda declarada não reflita esta condição. Há casos em que dois núcleos familiares distintos possuem idêntica renda, mas, em contrapartida, as condições sociais são extremamente diversas, não havendo elementos que permitam entender os motivos para tal discrepância. O exame subjetivo, neste ponto, infelizmente, pode induzir a injustiças. Imaginemos uma família de duas pessoas (jovem casal, em que um deles é deficiente) que viva com renda de um salário-mínimo (superior, portanto, ao requisito legal). Esta família, na hipótese, embora passe por dificuldades, consegue com muito suor e talvez com algum grau de educação financeira, suprir suas necessidades mais básicas, vivendo, por exemplo, em local em regulares condições, com saneamento básico, água potável, etc. Por outro lado, há outro casal, com mesma renda, mas que o laudo socioeconômico explicita extrema miserabilidade (ausência de saneamento básico, alimentação insuficiente, residência inabitável), seja pelo total descontrole (ou desconhecimento) com a renda auferida, seja por vícios existentes que geram custos (bebida, cigarro) ou por qualquer outro elemento importante. Indago: a solução é a concessão do benefício assistencial a este último casal? Um acréscimo financeiro sem adequada educação e atenção próxima do Poder Público equaciona o problema?
[10] O STJ javia refutado a indigitada pretensão, inclusive, em sede de ação coletiva movida pelo MPF, conforme dá conta o REsp 1182279/RS. No indigitado feito, por sinal, havia sentenã de procedência matinda pelo TRF4.
[11] São tantas as diferenças havidas entre os benefícios previdenciários e assistencial que sequer descabe elencá-las. O importante, no entanto, é pontuar que o benefício assistencial é de índole eminentemente precária, podendo ser concedido e cancelado quantas vezes houver alteração do padrão fático. O benefício previdenciário, por outro lado, não é permeado por esta mesma precariedade, sendo certa sua manutenção. O BPC concedido pode ser cancelado com simplória alteração da renda familiar. A pensão por morte a cônjuge, por exemplo, em contrapartida, perdurará até o óbito do dependente, o que permite maior certeza e garantia no gozo.
[12] Há hipóteses cotidianamente vistas na esfera judicial de profissionais liberais que promovem recolhimentos previdenciários, ao longo da vida, em valor sempre próximo ao salário-mínimo, o que os leva a jubilar-se com benefício neste mesmo valor, mas já guarnecidos por patrimônio suficiente para estribar seus custos posteriores.
[13] Art. 35. Todas as entidades de longa permanência, ou casa-lar, são obrigadas a firmar contrato de prestação de serviços com a pessoa idosa abrigada.
§ 1º No caso de entidades filantrópicas, ou casa-lar, é facultada a cobrança de participação do idoso no custeio da entidade.
§ 2º O Conselho Municipal do Idoso ou o Conselho Municipal da Assistência Social estabelecerá a forma de participação prevista no § 1º, que não poderá exceder a 70% (setenta por cento) de qualquer benefício previdenciário ou de assistência social percebido pelo idoso.
§ 3º Se a pessoa idosa for incapaz, caberá a seu representante legal firmar o contrato a que se refere o caput deste artigo.
[14] Caso de utilize a contar de 07/2009 a Taxa Referencial, critério usado para atualizar os débitos havidos contra a Fazenda Pública (Lei n. 11.960/09), o valor final alcança incríveis R$ 305,52, ou seja, 45,06% do salário-mínimo atual.
[15] VASCONCELOS, Lia. Sociedade. As dimensões da pobreza. Revista Desafios do Desenvolvimento. Disponível em: <http://www.ipea.gov.br/desafios/index.php?option=com_content&view=article&id=1132: reportagens-materias&Itemid=39>. Acesso em: 24 fev. 2013.
[16] Introdução ao estudo do direito. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 188.
[17] Lembre-se que dados estatísticos dão conta de que apenas 45,8% da população economicamente ativa contribui para a Previdência Social, conforme Anexo Estatístico do Boletim Políticas Sociais: acompanhamento e análise, n. 19. Disponível no sítio do IPEA.
[18] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2012, fl. 408.
[19] O Ministro Gilmar Mendes, conforme o informativo citado, defende que não merece guarida a pretensão do INSS. Defende sua tese, basicamente, (1) na possibilidade de inconstitucionalização do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93, (2) no fato de que poderia gerar grave embaraço do ponto de vista da isonomia e (3) que a Constituição Federal conferiu ao legislador não um poder discricionário, mas arbitrário. Sem entrar muito no mérito dos argumentos ventilados, nota-se que o reconhecimento da inconstitucionalização demandaria uma piora do quadro outrora inferido, quando, como visto, o panorama atual indica um efetivo incremento do poder aquisitivo de um salário-mínimo. Quanto à isonomia, também como visto, não parece ocorrer. Pelo contrário, a regra estabelecida gera nítida ausência de isonomia dentro da seara previdenciária, privilegiando aqueles que contribuem em valor equivalente a um salário-mínimo em detrimento dos demais. Por fim, no que tange a ter se guiado o Poder Legislativo por discricionariedade ou arbitrariedade, creio justificada a escolha feita no art. 34, parágrafo único do estatuto do Idoso, de modo que não consigo vislumbrar arbitrariedade na condução da política pública de enfrentamento da miséria, em especial por ser amplamente diferente a condição de beneficiário do RGPS e do BPC.
[20] Em seu voto, consoante é possível inferir do áudio do julgamento (disponível no endereço eletrônico do STF – www.stf.jus.br), o Ministro consigna a forte evolução do salário-mínimo nos últimos anos, o que implica que o parâmetro legal é muito superior àquele firmado pelo Banco Mundial. Sugere, inclusive, que a condição de miserabilidade inferida há anos atrás (no caso concreto posto em julgamento) provavelmente não se faria presente nos dias atuais.
[21] http://www.mds.gov.br/relcrys/bpc/download_beneficiarios_bpc.htm
[22] http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/noticia_visualiza.php?id_noticia=1766
[23] CASTRO, Jorge Abrahão de e Outros. Gasto Social Federal: prioridade macroeconômica no período 1995-2010. Nota Técnica n. 09, IPEA, Brasília, 12 set. 2012. Disponível em: <http://www.ipea.gov.br/portal /index.php?option=com_content&view=article&id= 15354>. Acesso em 02 março. 2013.
[24] Comunicado IPEA n. 108, de 25/08/2011. Gasto Social Federal: uma análise da execução orçamentária de 2010. Disponível em http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/comunicado/110825_comunicadoipea 108.pdf. Acesso em 02 março. 2013
[25] Informados em sustentação oral promovida pelo INSS no julgamento do STF no RE 580.963 e RE 567.985, acessível junto ao endereço eletrônico do STF.
[26] ANSILIERO, Graziela. Regras de Indexação dos Benefícios Previdenciários: Evolução Recente e Implicações para o Regime Geral de Previdência Social. Informe da Previdência Social. Brasília, Junho de 2010, Volume 22, Número 06. Disponível em <http://www.mps.gov.br/arquivos/office/3_100917-174822-012.pdf>. Acesso em 24 fev 2013.
[27] SCAFF, Fernando Facury. Reserva do possível pressupõe escolhas trágicas. Revista Eletrônica Consultor Jurídico, São Paulo, 26 fev. 2013. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/ 2013-fev-26/contas-vista-reserva-possivel-pressupoe-escolhas-tragicas>. Acesso em 27 fev. 2013.
[28] Termo criado por Calabresi e Bobbit, que detalha as escolhas da sociedade e suas conseqüências.
[29] Ronald Dworkin, no artigo intitulado Os Juízes políticos e o Estado de Direito (DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípios. 2. Ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 03-41), faz um contraponto sobre a questão, defendendo, ainda que com limites, a premissa. No ponto, ele elucubra sobre se as decisões judiciais devem ou não ser estribadas em fundamentos políticos, dividindo, inicialmente, o tema entre (a) argumentos de principio político e (b) argumentos de procedimento político. Pontua o autor que o Estado de direito pode ser dividido em duas concepções, uma escorada “no texto legal” e outra nos “direitos” (princípios), aventando que os juízes podem tomar decisões políticas quando assentadas em interpretação geral da cultura jurídica e política da comunidade.
[30] Art. 204. As ações governamentais na área da assistência social serão realizadas com recursos do orçamento da seguridade social, previstos no art. 195, além de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes:
I - descentralização político-administrativa, cabendo a coordenação e as normas gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos programas às esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistência social;
II - participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis.
[31] STRECK, Lênio Luis. Como se prova qualquer teoria no direito. Revista Eletrônica Consultor Jurídico, São Paulo, 26 de abril 2012. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2012-abr-26/senso-incomum-prova-qualquer-tese-direito>. Acesso em: 28 fev. 2013.
[32] RE 631641 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 18/12/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-028 DIVULG 08-02-2013 PUBLIC 13-02-2013. A hipótese do precedente cuida de benefícios fiscais, tema que, embora possua peculiaridades próprias, exara semelhanças com a matéria ora discutida. Com efeito, se há uma política pública fornecendo incentivos fiscais a parcela da sociedade, descabe ao Poder Judiciário imiscuir-se na questão a fim de estender os supostos benefícios a outras áreas. Não há, de fato, como entende o STF, qualquer ferimento à isonomia.