Sumário: 1. Considerações iniciais. 2. Espécies de responsabilidade processual. 3. Responsabilidade processual na tutela cautelar. 4. Responsabilidade processual na antecipação de tutela. 5. Procedimento para pleitear a indenização e a liquidação do dano. 6. Teoria da participação responsável do autor e do réu no processo civil. 7. Breves considerações sobre o Projeto de novo CPC. 8. Conclusões. Referências Bibliográficas.
1 –Considerações iniciais
O presente trabalho tem por objetivo o estudo da responsabilidade processual, na massificação dos conflitos de nossa época, e até que ponto, à luz da doutrina e da jurisprudência, é possível estabelecer algumas diretrizes sobre a responsabilidade processual, especificamente, relacionada às tutelas de urgências.
Eduardo Bittar ao abordar a questão da prestação da justiça na sociedade de massas, aponta o judiciário como instrumento de distribuição da justiça comparando-o ao modelo fordista de produção em série, com julgamentos, demandas e sentenças em série, num verdadeiro processo de trituração em massa dos conflitos.[1]
Tal situação demonstra um cenário caótico, que afoga o judiciário, compromete a entrega da prestação jurisdicional, resultando em litígios infindáveis, por anos e anos.
O processo não pode ser entendido como um fim em si mesmo, mas sim em instrumento, para garantir efetividade ao direito material da parte que se socorre ao Judiciário. A questão se mostra mais acirrada quando posta a lume das tutelas de urgência.
Conforme preleciona Cândido Rangel Dinamarco, nas tutelas de urgência, a atividade jurisdicional se desenvolve num cenário de cognição sumária, em que se vislumbra a seguinte dicotomia: “fazer logo porém mal e fazer bem mas tardiamente”.[2]
A tutela cautelar visa assegurar a eficácia do processo de um processo principal (de conhecimento ou de execução), não se concedendo o bem da vida, mas apenas assegurando o resultado prático a ser obtido no processo principal.
Ao passo que a tutela antecipada não antecipa o provimento judicial em si, tampouco se assegura o resultado, o que se verifica é a antecipação dos efeitos do provimento definitivo, que é a representação do bem da vida pleiteado pelo autor.
A título ilustrativo, à parte que teve negado o direito à saúde pelo Poder Público, de nada adiantará a tardia entrega da prestação jurisdicional, pois ao ser prolatada a sentença a saúde poderá já restar totalmente agravada, num estágio avançado da doença[3]; ao demandante ciente de que o demandado está dilapidando o patrimônio, de nada adiantará a sentença condenatória ao pagamento de quantia, pois a execução restará frustrada[4].
Para resolver tais situações, as técnicas de aceleração da entrega da prestação jurisdicional servem para coibir a tardia entrega do bem da vida, a permitir que a efetivação dos direitos.
Mas isso não significa a desconsideração ao contraditório, ao due process of law, devendo as tutelas de urgências configurarem responsabilidade às partes, na exata medida em que afetam a esfera jurídica da parte contrária.
Em alguns casos, os riscos de danos justificam medidas provisórias que também tem potencialidade lesiva, e isto com o intuito de resolver a crise do tempo e da urgência, e assim evitar que o mal seja menor com a adoção de técnicas de aceleração da tutela.
Sob a ótica de técnica de política legislativa, a técnica de aceleração da tutela jurisdicional se justificada nos casos de danos irreparáveis ou de difícil reparação, diante de tutelas de urgência, mediante decisão proferida em sede de cognição sumária, invadindo a esfera jurídica da parte.
Assim há que ressaltar que quem tem interesse, para sua conveniência (Cômodo), em executar a cautela, a decisão que deferiu a tutela antecipada ou a sentença provisória, deve suportar a inconveniência (incômodo) de indenizar o prejuízo causado, se decair da medida ou for vencido na ação[5].
Conforme assevera Galeno Lacerda se mostra de grande importância a identificação da responsabilidade dos sujeitos do processo, por danos causados à parte contrária, ou terceiros, em virtude de condutas processuais adotadas.[6]
Como muito bem ressaltou Rui Stoco, ao citar trecho de um julgado da lavra do então ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, “o processo não é um jogo de esperteza, mas instrumento ético da jurisdição para efetivação dos direitos de cidadania”.[7]
2. Espécies de responsabilidade processual
Antes de ingressar no cerne do tema propriamente dito, convém tecer alguns comentários a respeito das responsabilidades dos litigantes, conforme já citado, se divide em duas categorias: a responsabilidade subjetiva, que pressupõe o dolo ou culpa e a responsabilidade objetiva, resultante do simples fato do dano, oriunda do risco assumido.
Nosso Código de Processo Civil de 1939 adotava sistema misto quanto à responsabilidade processual do autor da medida cautelar: de natureza objetiva, como no caso de decadência pelo não ingresso da ação principal (art. 677), e a de natureza subjetiva, no caso de restar configurada a má-fé ou erro grosseiro (art. 688, parágrafo único).[8]
A Responsabilidade subjetiva, decorrente da presença de dolo ou culpa, como pressuposto necessário do dano indenizável. Nessa concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa. [9] É possível encontrar tal responsabilidade subjetiva, na esfera processual, em alguns dispositivos do Código de Processo Civil, tais como os artigos 16 a 18[10].
A Responsabilidade objetiva, resultante do simples fato do dano; risco assumido pela parte requerente, vale dizer que, o dolo ou a culpa na conduta do agente causador do dano é irrelevante juridicamente, haja vista que somente será necessária a existência do elo de causalidade entre o dano e a conduta do agente para que surja o dever de indenizar.[11]
É possível encontrar tal responsabilidade objetiva, na esfera processual, em alguns dispositivos do Código de Processo Civil, tais como os artigos 20[12], 811, 475-O, 600, IV[13].
Importante ressaltar que a responsabilidade abordada neste trabalho pode ser cumulada com as demais responsabilidades previstas no Código de Processo Civil, tendo sua incidência à parte requerente da medida, por força de regra expressa.
Para fins metodológicos, o presente estudo abordará a questão envolvendo a responsabilidade dos sujeitos do processo à luz das tutelas de urgência (cautelar e tutela antecipada), vale dizer, a responsabilidade do requerente da medida cautelar prevista no artigo 811 e a responsabilidade do requerente da tutela antecipada a responsabilidade prevista no artigo 475-O.
3. Responsabilidade processual na tutela cautelar.
Em regra as medidas cautelares que não invadem a esfera jurídica da parte contrária, e em regra, não produzem prejuízos, porque não impedem o uso e gozo de coisas e direitos.
A responsabilidade pela efetivação da medida cautelar, verificada uma das hipóteses contidas no artigo 811[14], do Código de Processo Civil, se mostra de natureza objetiva, sujeitando o beneficiário dessa medida a ressarcir, independentemente de culpa, as perdas e danos daquele contra quem a ordem foi requerida, expedida e, em regra, efetivada.
Importante registrar que o artigo 811 do Código de Processo Civil tem sua origem na lei nº 5.925, de 1º.10.1973, e se amolda aos dias atuais, como responsabilidade deriva de técnica de aceleração da prestação jurisdicional.
É bem verdade que o citado artigo não dispõe, expressamente, que a responsabilidade se mostra objetiva, e considerando que os casos de responsabilidade objetiva, em nosso ordenamento jurídico se mostram expressos, no texto da lei, seria possível apontar o entendimento de que tal responsabilidade seria subjetiva, pois dependeria da prova da culpa do requerente.
Para Galeno Lacerda a culpa não serve para solucionar o problema do dano produzido pelo processo, quando movido dentro do lícito jurídico, não existindo assim nexo de causalidade culposa, mas sim nexo de causalidade objetiva.[15]
O parágrafo único do artigo 811, do Código de Processo Civil dispõe que a indenização dos danos será liquidada nos autos do procedimento cautelar, demonstrando assim, numa primeira leitura, de que configurada umas das hipóteses do artigo 811, o dano já estaria presente, advindo do risco do requerimento da medida (responsabilidade objetiva), restando apenas a demonstração da existência dos danos materiais e/ou morais e o nexo de causalidade de que tais danos decorreram da efetivação da medida jurisdicional efetivada.
Cássio Scarpinella Bueno assevera que a doutrina é uniforme no entendimento de que a responsabilidade contida no artigo 811, do Código de Processo Civil é objetiva e não subjetiva, motivo pelo qual o dever de o beneficiário da medida cautelar responsabilizar-se pelos danos causados pela efetivação da medida independe de culpa.[16]
Antonio Cláudio da Costa Machado entende que responsabilidade instituída pelo art. 811, do CPC é de natureza objetiva, vale dizer, prescinde de qualquer elemento subjetivo.[17]
Para Nelson Neri Junior a responsabilidade pela execução da medida cautelar é objetiva, sujeitando o beneficiário da ordem liminar a ressarcir, independentemente de culpa, as perdas e danos daqueles contra quem a ordem foi pedida e expedida. Relata que se trata de um título executivo que não se insere no rol do art. 475-N[18], do CPC.[19]
Humberto Theodoro Júnior preleciona que a responsabilidade civil do requerente da medida cautelar efetivada, nas hipóteses previstas no art. 811, do CPC, é objetiva e não subjetiva, ressalta ainda que, tal obrigação de indenizar sequer depende de condenação judicial, pois decorre, ipso jure, da extinção da medida cautelar, bastando à parte promover a liquidação dos danos, nos próprios autos do procedimento cautelar.[20]
Para o citado autor, o dispositivo legal que impõe a responsabilidade civil prescinde de uma condenação, vez que se está diante de uma obrigação de reparar que se funda diretamente na lei, bastando assim a configuração de uma das hipóteses arroladas no art. 811, para que a parte lesada promova, nos próprios autos do procedimento cautelar, a liquidação do dano.[21]
Para William Santos Ferreira adota o entendimento de que se trata de responsabilidade objetiva, sendo até desnecessário que a sentença que julga a ação cautelar ou a ação principal faça referência à responsabilidade do requerente da medida. [22]
Para Ovídio A. Baptista da Silva a regra da absoluta responsabilidade sem culpa para quem executa a medida cautelar se mostra excessiva. Para ilustrar o pensamento, apresento o exemplo de alguém que executa a medida cautelar, legitimamente obtida em sentença final na demanda preventiva, e depois veja declarada prescrita sua pretensão na ação principal. A questão faria ressurgir o problema (já superado) de que o que prescreve é a pretensão e não o direito.[23]
Para o saudoso doutrinador gaúcho não se justifica o tratamento excepcionalmente severo dispensado ao requerente da medida cautelar, não sendo assim, possível explicar porque o exeqüente, especialmente, aquele que promove a execução forçada com lastro em título extrajudicial, não deva igualmente ser responsabilizado por perdas e danos quando os embargos do executado sejam procedentes, declarando-se inexistente o direito ao crédito.[24]
Outra indagação, suscitada por Ovídio Baptista, de difícil resposta, se o réu que se defende, valendo dos mais variados expedientes e recursos, consegue revogar a medida cautelar deferida e posteriormente se verifica, na ação principal, que o autor tinha razão, não deveria este também ser responsabilizado?[25]
Para resolver a questão, Ovídio assevera que a estrutura da demanda de liquidação do art. 811, parágrafo único do CPC, assemelha-se à ação de liquidação de uma obrigação ilíquida cuja própria existência ainda se possa controverter, de tal modo que, no juízo da própria ação de liquidação, deve=se inserir a preliminar de declaração da obrigação, não se tratando de questão prejudicial, a exigir das partes a propositura de demanda autônoma, mas o componente declaratório integraria o pedido de liquidação.[26]
Embora a posição de Ovídio Baptista se contraponha à maioria da doutrina, ao nosso ver, enfrenta a questão sob a ótica de que a regra contida no artigo 811, do CPC, tal qual se apresenta, se mostra excessiva, e desprovida de justificativa jurídica razoável.
Ademais, no contexto atual, que se aborda o acesso à justiça, amplo e irrestrito, não há como admitir a mera possibilidade de que deferida a medida cautelar, e posteriormente ocorrendo uma das hipóteses de extinção da medida (art. 811) bastará a parte, ainda que não haja pronunciamento judicial a esse respeito, requerer a liquidação dos danos nos próprios autos do procedimento cautelar.
Acertada nos parece a posição de Ovídio no sentido de que haja uma preliminar a ser apreciada, relacionada a declaração da obrigação de reparar, pois somente assim, será instaurado o contraditório, o debate, e haverá pronunciamento judicial explícito.
A doutrina é unânime ao afirmar que somente será cabível a responsabilização pelos danos decorrentes na efetivação da medida, desde que requerida pela parte, não incidindo sobre as cautelares concedidas pelo magistrado, de ofício, em razão do poder geral de cautela.[27]
Clayton Reis ao abordar questão em artigo específico sobre o tema conclui que o magistrado não pode ser responsabilizado pelos danos decorrentes da efetivação de medida cautelar, decretadas de ofício, e posteriormente revogada, constatando uma das hipóteses do art. 811, do CPC.
O citado autor justifica que somente os casos de dolo autorizam a responsabilidade do juiz na prática de ato processual, vez que este atua na administração da justiça.
Com a devida vênia, ousamos discordar de em parte tal posicionamento, uma vez à luz da regra contida no art. 811, do CPC, não há como extrair eventual responsabilidade, mas se a medida, concedida de ofício, causar dano a umas partes, o Estado poderá ser responsabilizado por tais danos.
4. Responsabilidade processual na antecipação de tutela
O instituto da antecipação da tutela surgiu em nosso Código de Processo Civil, com a entrada em vigor da Lei número 8.952 de 13 de dezembro de 1994, conferindo, inegável, maior celeridade e efetividade na tutela dos direitos.
A antecipação de tutela encontra previsão legal no artigo 273, do Código de Processo Civil.[28]
Para Eduardo Arruda Alvim poderá o réu, em detrimento de quem fora antecipada a tutela, responsabilizar objetivamente o autor pelos prejuízos sofridos, vale dizer que, aquele que requer a antecipação de tutela, obtém a medida, e posteriormente perde a ação, fica obrigado a indenizar o réu pelos prejuízos sofridos decorrentes do cumprimento da medida.[29]
A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A (texto expresso contido no art. 273, § 4°, do CPC), sendo que em caso de improcedência de ação, com a revogação da antecipação, ensejará a responsabilidade objetiva do requerente, nos termos do inciso I, do artigo 475-O e do artigo 811, ambos do Código de Processo Civil.
Cássio Scarpinella Bueno assevera que não desperta maiores polêmicas em sede de doutrina e de jurisprudência, que a responsabilidade daquele que se beneficia da tutela antecipada é objetiva, a exemplo do que dispõe o art. 811, do CPC, sendo que tal entendimento se extrai do inciso I, do art. 475-O, do CPC[30].
Para Gilberto Bruschi a efetivação da tutela antecipada, hipótese de execução provisória que é, , será realizada da mesma forma que a definitiva. Contudo, deverá o requerente responsabilizar-se pela provisoriedade da execução, caso haja reforma do pronunciamento judicial que a ensejou e, ainda, na hipótese de o executado sofrer algum prejuízo, de acordo com a redação do inciso I, do art. 475-O, do CPC, que revogou o artigo 588, I , do CPC, sendo tal responsabilidade objetiva.[31]
Cândido Rangel Dinamarco preleciona que as tutelas de urgência concedidas em cognição superficial e incompleta trazem consigo uma potencialidade danosa, e se depois, no decorrer da instrução exauriente, o juiz decidir a causa contra o sujeito que se beneficiou da antecipação, vale dizer que a aparência de razão do autor não passava de ilusão e só conduzira à antecipação porque havia urgência.[32]
A situação relacionada à antecipação de tutela se mostra diferenciada em relação àquela da tutela cautelar, naquela o requerente da medida tem a seu favor uma antecipação dos efeitos do provimento final, o que pode significar a obtenção, ainda que provisória, do bem da vida posto em litígio, enquanto que na medida cautelar, tem-se um pronunciamento com o objetivo de resguardar a eficácia do pronunciamento jurisdicional final, do processo principal, vale dizer que não há a entrega, ainda que precária, do bem da vida, não há a satisfatividade.
No nosso entender a situação em que houve o deferimento da antecipação de tutela, com a posterior sentença de improcedência demonstra, em regra, maior prejudicialidade contra a parte que teve a ordem a seu desfavor.
Há que se registrar a existência de precedentes do Superior Tribunal de Justiça mitigando a aplicação da responsabilidade objetivo, em determinadas situações em que não se vislumbra a má-fé.[33]
Se o órgão jurisdicional máximo, responsável por firmar a interpretação da lei federal, infraconstitucional, admite mitigação à aplicação da responsabilidade objetiva, é possível ao magistrado assim também decidir, ressaltando que tal decisão, deverá ser devidamente fundamentada.
5. Procedimento para pleitear a indenização e a liquidação do dano
Quanto ao procedimento para requerer a indenização dos danos sofridos decorrentes das tutelas de urgências, cautelares e antecipação de tutela, não há conflito na doutrina.
O procedimento para pleitear a indenização será realizado nos próprios autos da medida cautelar, adotando, no que couber a liquidação por artigos ou por arbitramento.
No caso de antecipação de tutela, a indenização será processada nos próprios autos da ação, adotando, no que couber a liquidação por artigos ou por arbitramento.
A liquidação observará, no que couber, as regras referentes a liquidação de sentença, conforme disposto no artigos 475-A até 475-H, do CPC.
Por uma questão de instrumentalidade alguns autores admitem o manejo de ação própria para reparação de danos, na qual se pretenderá a liquidação de tais danos, não configurando assim impedimento à prestação jurisdicional.[34]
Contudo há o entendimento de que não se mostra possível declinar o pedido em sede de reconvenção.[35]
Importante ressaltar que, tanto para as tutelas cautelares quanto para as antecipações, no caso de aplicação da responsabilidade processual pelo manejo da medida, que haja pronunciamento judicial a respeito, para que seja instaurado o contraditório, aplicada a solução informada por Ovídio Baptita, havendo pronunciamento jurisdicional, preliminar, em de liquidação de danos.