Introdução
Embargos declaratórios são a praga da jurisdição laboral. Nenhum outro recurso trabalhista é tão mal compreendido ou utilizado com tanta impropriedade quanto esse, de que trata o art.535 do CPC, aplicado subsidiariamente.A doutrina e a jurisprudência insistem em dizer que embargos declaratórios são sempre úteis e necessários[1]porque representam a forma mais democrática e saudável decontribuir para o aperfeiçoamento do conteúdo decisório[2]. Como juiz há mais de trinta anos, posso assegurar que, por maior que seja o espírito democrático da judicatura, nem mesmo a vontade quase messiânica de solucionar enxurradas de lides com rapidez e justiça permite que o juiz veja com bons olhos os embargos de declaração. Não vê. Se disser que vê, mente. E não vê, não por vaidade ou por um aborrecimento juvenil momentâneo, que o faz supor estar acima de qualquer crítica, ou que o advogado está dando um puxão de orelhas ou metendo o bico no seu trabalho jurisdicional.Não é isso. Há juízes que pensam assim, é claro. Não há santos na magistratura (segundo Eliana Calmon, “há bandidos de toga”). Essa atávica antipatia dos juízes pelos embargos declaratórios não é gratuita, decorre do fato de que a maioria não sabe mesmo embargar. Embarga para dissipar dúvidasubjetiva, pessoal, que não deflui da leitura do julgado em si, mas da forma como a parte interpreta a extensão da decisão contrapondo-a àsua expectativa no processo. Quase sempre são dúvidas sobre questões de somenos, pequenas querelas desimportantes para o deslinde da controvérsia, que habitam o mundo anímico de quem litiga e se faz juiz da própria causa. Quando não se fundam em dúvida da parte, costumeiramente os embargos trazem fastidiosos e inúteis questionáriosque o embargante tem a veleidade de supor que o juiz tenha tempo e paciência para responder[3]-[4]. São, em regra, indagações atécnicas, frutos de uma desatenção do próprio embargante, que não produziu uma boa prova, não analisou criticamente a prova produzida pela outra parte ounão espancou por qualquer modo a presunção que a sua relapsia ajudou a criar em favor do adversário e agora quer remendar a lide como um cavaleiro desastrado que decide apear do cavalo no meio do banhado. De último, quando não são dúvidas pessoais nem inquérito do juiz, os embargos limitam-sea discutir a justiça da decisão ou revolver provas. Se a sentença é justa ou injusta, se contrariou a doutrina ou a jurisprudência, se desafiou entendimento sumulado, divergiu do entendimento de outro juiz ou tribunal sobre ao mesma matéria ou errou na partição do encargo da prova, nada disso é assunto para embargos[5]. Deixe isso para o recurso próprio, pois embargos são recurso de índole meramente integrativa.Não está ao seu alcance mudar a decisão[6], mas integrá-la. Nos declaratórios, espera-se que o juiz reexprima, e não que redecida.
Esses “fundamentos” nos quais a maioria dos advogados se apoia para embargar quando quer ganhar tempo ou não sabe que defeito imputar objetivamente ao julgado na parte que lhe foi desfavorável, são tão primários que nem escondem a óbvia intenção de criar “factoides processuais”, isto é, questiúnculas jurídicas artificializadas, enfiadas nos embargos como ardil para fornecer munição a um provável recurso de revista aventureiro e de êxito duvidoso.
Segundo penso, já que a Lei nº 8.950/94 diz que embargos são recursos, o ideal seria que se exigisse preparo — como aliás se exige para todos os recursos—, em valor nunca inferior a pelo menos a metade do valor do depósito necessário para a interposição do recurso ordinário ou de apelação, tanto para o empregado quanto para a empresa. O bolso — alguém já disse — é o órgão mais sensível do corpo humano. Somente quando doer no bolso a parte vai pensar duas vezes antes de interpor embargos sem pé nem cabeçaapenas para ganhar tempo, mostrar serviço, entulhar a jurisdição ou criar andaimes artificiais para interposição do recurso de revista e transformar o juiz num tubo de ensaio.
Origem histórica dos “embargos de declaração”
“Embargo” provém do verbo latino imbarricare, que significa prender a barra, embaraçar, estorvar, opor obstáculo. Embargar é impedir que a decisão judicial passe de logo em julgado e cumpra a sua finalidade essencial.
Os embargos declaratórios chegaram até nós por mãos portuguesas, previstos, inicialmente, nas três Ordenações reinóis, e, depois, nos arts. 641 a 643 do Regulamento nº 737, de 1.850, e na Consolidação Ribas. Posteriormente, foram disciplinados nos arts. 682, 683 e 687 do D. nº 3.083, de 1.858 e, por último, no art.683 do D. nº 3.084, de 1.898. A Constituição de 1.891 permitia aos Estados-membros legislarem sobre direito processual e, por conta disso, os embargos declaratórios tiveram disciplina díspar nos diversos Códigos estaduais, dentre esses o do Rio Grande do Sul; o da Bahia; o de Minas Gerais; o do Distrito Federal; o de São Paulo; o do Rio de Janeiro; o de Pernambuco; o de Santa Catarina; o do Ceará e o do Paraná. A Constituição de 1934 reservou à União competência exclusiva para legislar sobre direito processual e, a partir daí, editou-se o DL nº 1.608, de 18/11/39, que instituiu o primeiro código unitário de direito processual, revogado, em 11/1/73, pela L. nº 5.869, que instituiu o Código de Processo Civil e passou a regular os embargos declaratórios nos arts. 463,II, 464, 465 e 535 a 538, segundo fossem interpostos contra sentença ou acórdão. Até a edição da L. nº 2.244, de 23/6/54, a CLT era omissa sobre embargos. Com a nova redação do art.702, II, letra “e” e §2º, letra “d”, os embargos passaram a ser admitidos contra acórdãos do Tribunal Pleno ou das Turmas do TST. Atualmente, sua previsão está no art.897-A da CLT.
Natureza jurídica dos embargos de declaração
A expressão “natureza jurídica” soa para o direito como um mistério de esfinge. Falar da natureza jurídica de alguma coisa deixa um quê de mistério no ar, passa a imagem de alguém que conhece um desses segredos da cabala, do hermetismo alquímico que somente se revela a uns poucos iniciados ungidos com a centelha do divino. Natureza jurídica de uma coisa é o que essa coisa é. Dois exemplos talvez deixem tudo mais claro. Se extraordinário é o que está além do ordinário (extra-ordinário), hora extraordinária é aquilo que se produz após o horário normal (ordinário) de trabalho. Se é um sobretrabalho, e se trabalho paga-se com salário, aquilo que se paga pelas horas extraordinárias é tão salário quanto o salário que se paga pelas horas normais de trabalho, apenas com um pequeno acréscimo (mínimo de 50%) porque o legislador entendeu que o trabalho além do ordinário, sendo mais penoso, merecia um pagamento extra-ordinário. A natureza jurídica das horas extras é, portanto, salário. Ponto e basta.
Outro exemplo: o aviso prévio é um comunicado que uma das partes do contrato de trabalho faz à outra de que dali a trinta dias vai deixar o emprego. Se se trata de um aviso, que se faz previamente— por isso, “aviso prévio” —, sua natureza jurídica é de denúncia do contrato. Como a denúncia do contrato somente é válida se a parte denunciada puder aceitá-la, isto é, não estiver em férias ou com o contrato interrompido ou suspenso, diz-se que aviso prévio é uma “denúncia condicionada a uma declaração receptícia de vontade”. Trocando em miúdos: o aviso prévio é uma denúncia cuja vontade (de romper o contrato) somente será válida se a outra parte puder recebê-la e não dispuser de meios lícitos para se opor a ela. Nada além disso.
A L. nº 8.950/94 diz que embargos declaratórios são recursos. Se são mesmo, não importa. A palavra não muda a essência da coisa. Conceitualmente, entendo que não o são. Mas se a lei diz que são, então são. Sempre que alguém lhe perguntar qual a natureza jurídica dos embargos de declaração, não hesite: recurso atípico.Trata-se de um recurso atípico, de cognição restrita, mas sempre recurso. Recurso atípico, porque não tem muitos dos pressupostos de um recurso típico, como o preparo, por exemplo. Com essa natureza ? recurso ?, não há instituto semelhante no direito comparado, e até mesmo a legislação portuguesa, que nos serviu de semente, não mais lhes empresta tal. A presença dos embargos declaratórios no sistema recursal parece ter como fundamento a garantia constitucional de que aquele que se socorre do judiciário tem o direito de ver a sua questão decidida de modo claro, fundamentado e justo.
“Recurso” provém de recursus, de recurrere, que significa retorno, regresso, caminho de volta, retroação, refluição. O sentido é daquilo que tem o curso ao contrário, aquilo que regressa ao ponto de partida, que retoma ? re ? o seu curso ? cursus?, o seu caminho. Por embargos, não se pede modificação do julgado, ou sua substituição, mas esclarecimentos. Embargos declaratórios são meios postos ao alcance da parte para pedir ao juiz que torne clara a decisão.
Todo recurso tem princípios e pressupostos que precisam ser de antemão satisfeitos, e que, por certo, não estão presentes nos embargos de declaração, por isso o dissenso sobre a sua natureza jurídica. Em sentido amplo, recurso é o remédio jurídico adequado para que o vencido, total ou parcialmente, possa obter, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração da prestação jurisdicional consubstanciada na sentença ou no acórdão. É o meio processual estipulado pelo legislador para permitir à parte o reexame de determinada decisão e obter a sua anulação, reforma total ou parcial, ou a sua substituição. No caso específico dos embargos de declaração, o que se pede é que o juiz reexprima, deixe mais clara a decisão que proferiu, e não que a modifique, reforme ou substitua. Está implícita na expressão “recurso” a ideia de que a situação que se quer corrigir por meio dele fugiu à sua destinação natural.
Se a L. nº 8.950/94 pôs fim à controvérsia sobre natureza jurídica dos embargos de declaração e os apelidou recurso, o que, de resto, já estava no art.496 do CPC, com a redação da L. nº 8.038/90, o conforto de se achar que algo é porque alguém ou alguma coisa diz que é, tem o incômodo de esconder a essência das coisas, e dar primazia ao nome em vez do conceito. Como visto, a natureza recursal dos embargos é atípica, anômala e restritaporque os embargos não têm a mesma finalidade dos demais recursos previstos do art.496 do CPC, ou dos admitidos em leis extravagantes, por exemplo os do art.34 da L. nº 6.830/80 e os do art.42 da L. nº 9.099/95. Seriam, se tanto, “recursos de fundamentação vinculada”, na medida em que aquele que embarga somente pode fazê-lo nas hipóteses expressamente taxadas na lei, isto é, omissão, obscuridade e contradição e, excepcionalmente, como forma de exigir do juiz a correção de erro material, ou examinar vício acerca de matéria de ordem pública.
Enquanto nos recursos, em sentido estrito, o sucumbente quer a reforma, a modificação, a invalidação ou a ampliação do conteúdo do ato decisório, o que pede por meio dos declaratórios não é a substituição da decisão guerreada, mas a sua integração. Ainda quando se empreste aos embargos, efeitos infringentes, isto é, modificativos, de modo que a sentença ou o acórdão sejam parcial ou totalmente absorvidos pela nova decisão neles proferida, tecnicamente não se quis a sua substituição ou reforma, mas a sua integração, que, em determinadas circunstâncias, pode mudar radicalmente a conclusão do julgado. Mesmo nessa hipótese, em que o efeito infringente dos embargos declaratórios altera radicalmente a conclusão do julgado embargado, entende-se que a alteração de conteúdo é simples efeito secundário da integração pretendida nos declaratórios. Afirma-se que o julgador, ao dar provimento aos embargos de declaração, e esclarecer, completar ou integrar o conteúdo decisório do primeiro julgamento, altera as premissas de seu raciocínio para concluir que a integração pretendida pelo embargante é de tal modo substancial que o obriga a consignar na decisão de embargos aquilo que, efetivamente, desejou, sem êxito, remarcar na primeira decisão.
Quem pode embargar
Podem interpor embargos declaratórios todos quantos, de modo direto ou indireto, possam ser alcançados pelos efeitos da decisão. Mesmo aquele que nada perdeu pode embargar para obter simples esclarecimento ou integração[7]-[8]. O prazo é de cinco dias para todos. É pobre de fundamentos a tese de que o Ministério Público e as entidades referidas no DL nº 779/69 dispõem de prazo dobrado para embargos. Esse privilégio não está nos arts. 897-A da CLT e 536 do CPC, não bastasse pesar contra tal tese a evidência de que embargos não são recursos. Até o advento da L.nº 8.950/94, o prazo para a interposição dos embargos de declaração era de 48h contra as sentenças e de cinco dias contra os acórdãos. Agora, é de 5 dias contra aquelas e estes, interponíveis contra sentenças terminativas ou definitivas, decisões, em sentido lato[9], e até mesmo contra “despacho monocrático” — em rigor decisões monocráticas, que não são, tecnicamente, sentenças[10] ? e acórdãos, não com a natureza de recurso, mas de meio de esclarecimento do julgado, simples incidente processual cujo objetivo é o aperfeiçoamento da decisão. Os embargos devem ser opostos em petição dirigida ao juiz da causa ou relator, com indicação do ponto obscuro, contraditório ou omisso (CPC, art.536).Não se exige preparo (CPC, art.536). Nas Varas do Trabalho, devem ser julgados pelo juiz causa, em cinco dias contados da sua interposição, caso não se tenha aberto prazo de contraminuta (também de cinco dias) para a outra parte. Se o juiz mandar ouvir a outra parte, o prazo de cinco dias conta-se do último dia deferido para contraminuta. Nos tribunais, a solução dos embargos deve ser apresentada pelo relator, em mesa, na primeira sessão subsequente à sua interposição.
Quando o art.536 do CPC diz que a petição de embargos deve indicar o ponto obscuro, contraditório ou omisso, está dizendo que se trata de recurso de cognição estrita (os embargos somente são cabíveis se a matéria debatida se encaixar em uma ou mais dessas três hipóteses) e deve ser dialético, isto é, a parte que interpõe um recurso deve dizer ao juiz que o vai reexaminar (1)o que pediu e não foi deferido; (2) o que foi contestado pelo réu; (3) que provas produziu das suas alegações;(4) que provas o réu deixou de produzir, embora tivesse o ônus de fazê-lo; (5) de que modo a sentença decidiu a questão; (6) o que quer ver esclarecido. A isso se diz discursividade ou dialeticidade recursal.Se o recurso não satisfizer a esses requisitos, será declarado inepto. Em rigor, seria o caso de indeferir liminarmente a petição inicial recursal, mas, na prática, os tribunais preferem desprezar essas falhas estruturais dos recursos e ver o seu mérito, negando-lhes provimento. Essa exigência — motivação ou dialeticidade — acha-se nos arts.514,II e III e 515 do CPC:
“Art.514 —A apelação, interposta por petição dirigida ao juiz, conterá:
I —os nomes e a qualificação das partes;
II —os fundamentos de fato e de direito;
III —o pedido de nova decisão.
“Art.515 —A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada”.
Assim também está na Súmula nº 4 do (agora extinto) 1º Tribunal de Alçada de São Paulo:“Não se conhece de apelação quando não é feita a exposição do direito e das razões do pedido de nova decisão”.
Na doutrina, NELSON NERY diz:
“O procedimento recursal é semelhante ao inaugural de ação civil. Petição de interposição de recurso é assemelhável à petição inicial, devendo, pois, conter os fundamentos de fato e de direito que embasariam o inconformismo do recorrente, e, finalmente, o pedido de nova decisão. Tanto é assim, que já se afirmou ser causa de inépcia a interposição de recurso sem motivação”.
Mais adiante, conclui:
“As razões do recurso são elemento indispensável a que o tribunal, para o qual se dirige, possa julgar o mérito do recurso, ponderando-as em confronto com os motivos da decisão recorrida. Sua falta acarreta o não conhecimento. Tendo em vista que o recurso visa, precipuamente, modificar ou anular a decisão considerada injusta ou ilegal, é necessária a apresentação das razões pelas quais se aponta a ilegalidade ou injustiça da referida decisão judicial”.
A jurisprudência sobre o ponto é clara:
“Da mesma forma que se faz necessária a impugnação específica na contestação, deve o apelante impugnar ponto por ponto da sentença, sob pena de não se transferir ao juízo “ad quem”o conhecimento da matéria em discussão (“tantum devolutum quantum appellatum”). STJ-4ª Turma, REesp nº 50.036-PE, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, julgado em 8/5/96—DJU de 3/6/96, p. 19.256“.
Contraditório
Embora a lei diga que embargos são “recurso”[11], o contraditório, essencial nos demais recursos típicos, nem sempre é necessário quando se trata de declaratórios. Essa exigência não está nos arts. 535 a 538, do CPC. O STF entende, porém, que somente é possível emprestar efeitoinfringente (modificativo) aos embargos de declaração se a parte contrária tiver sido previamente intimada para contraminuta[12]. Se o contraditório não for observado, o julgamento é nulo[13], mas não haverá nulidade se os embargos são providos apenas para mera correção de erro material[14].
Efeitos dos embargos declaratórios
Segundo a regra do art.538 do CPC, os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes. Os efeitos mais elementares de qualquer recurso são o devolutivo ? a apelação devolve ao tribunal o conhecimento de tudo aquilo contra o qual se apela —, o suspensivo ? o apelo obsta os efeitos da sentença e a formação da coisa julgada até o trânsito em julgado da decisão — e o substitutivo — a decisão sobre o mérito do apelo substitui inteiramente a decisão recorrida—. A doutrina também refere ao translativo ? o julgador “ad quem” pode julgar fora dos limites da apelação nos casos das matérias de ordem pública ou que deva conhecer de ofício[15] ? e ao expansivo — vencido o juízo de admissibilidade, o órgão “ad quem” pode proferir decisão mais abrangente do que o simples reexame da matéria impugnada trazida pelo mérito do recurso—. Foi dito que a jurisdição é inerte. O efeito devolutivo dos embargos é a revelação de seu caráter dispositivo. O que a desperta é o ato de disposição da parte. Por outro lado, o juiz deve julgar a lide nos limites do pedido (CPC, art.128), e estes são fixados pela petição inicial. Quando embarga, a parte deduz frente ao juízo prolator da decisão hostilizada não um pedido novo, mas um pedido de aclaramento da decisão anterior, cujos contornos haviam sido fixados na petição inicial. Os embargos declaratórios não deixam de ter efeito devolutivo apenas porque são interpostos para o mesmo juízo prolator da decisão recorrida. Como dito, sua função essencial é aclarar a decisão, e não reformá-la. Como regra, ao apreciar embargos, o juízo sentenciante não profere novo julgamento, e sim aclara a decisão anterior. Excepcionalmente, quando supre omissão, o caráter infringente dos embargos autoriza o juiz a prolatar nova decisão, “pois diz mais do que continha a decisão anterior”.
O efeito suspensivo é uma qualidade do recurso que posterga a produção dos efeitos da decisão embargada para o momento do trânsito em julgado. A suspensividade somente pode ocorrer se a decisão embargada for recorrível, o que não é o caso, por exemplo, das sentenças de alçada(L. nº 5.584/70). Embora na constância da suspensividade não se possa, como regra, praticar atos de sequência do procedimento, o juiz pode determinar providências urgentes, que visem à conservação da coisa ou a evitar o perecimento do direito.O efeito substitutivo dos embargos declaratórios somente estará presente nos casos de conhecimento, ainda que não se lhes dê provimento de mérito. Superado o exame dos pressupostos de admissibilidade dos embargos, o órgão julgador pode dar-lhes provimento, no todo ou em parte, ou simplesmente negar-lhes provimento. Se modifica a decisão, aclarando-a, esta nova decisão substitui a anterior porque é a única que passa a valer no processo. A substitutividade dos embargos se dá mesmo que o órgão julgador lhes negue provimento. Assim é porque o que passa a valer no processo não é a decisão embargada, mas a proferida nos embargos, que confirma a decisão recorrida por não vislumbrar nos embargos qualquer das condições do art.535 do CPC.
Penso que não se possa aplaudir a lição de que o efeito substitutivo do recurso — e aqui me refiro especificamente aos embargos declaratórios — somente se dá quando se tratar de recurso contra error in judicandoou contra error in procedendo ao qual se nega provimento. Segundo esse entendimento, quando se dá provimento aos embargos interpostos contra decisão com error in judicando, substitui-se a decisão anterior, por outra. O mesmo efeito ocorreria nos casos de improvimento de embargos contra sentença com error in procedendo porque, nesse caso, se manteria incólume a sentença embargada. Mas, na hipótese de se dar provimento aos embargos contra sentença com error in procedendo, o julgamento posterior anularia a sentença atacada e não haveria o que substituir. Intuo que mesmo que se acolha a tese de error in procedendo e se anule a sentença, o efeito substitutivo estará presente justamente porque essa nova decisão substitui a antiga, e é a única que prevalecerá no processo. Tratando-se de embargos declaratórios, a natureza infringente, de que podem ser dotados, permite essa alteração, o que mais reforça a evidência de que o efeito substitutivo pode estar presente mesmo no caso de error in procedendo.