Sumário: 1. O DEVER DE INFORMAR O PREÇO E AS FORMAS DE PAGAMENTO. 2. A COBRANÇA DO COUVERT. 3. A “TAXA” DO GARÇOM. 4. CONSUMAÇÃO MÍNIMA. 5. COBRANÇA DE MULTA PELA PERDA DE COMANDA. 6. DEMORA NA ENTREGA E PEDIDOS MAL PREPARADOS. 7. A RESPONSABILIDADE CIVIL POR SUBTRAÇÃO DE VEÍCULOS NOS ESTACIONAMENTOS E POR FURTOS E ROUBOS NO INTERIOR DOS ESTABELECIMENTOS. CONCLUSÃO.
1. O DEVER DE INFORMAR O PREÇO E AS FORMAS DE PAGAMENTO.
Os restaurantes, bares, casasnoturnas e afinsdevem fixar externamente, em suas entradas, os preços dos produtos e serviços oferecidos, bem como as possíveis formas de pagamento, para que as informações fiquem ostensivamente expostas de forma clara, precisa, legível e correta, não sendo capaz de induzir o consumidor em erro. [1]
A legislação brasileira não obriga a ninguém receber pagamento por meio de cheques ou cartões de crédito, excetuando-se o realizado em moeda corrente que tem seu curso forçado, o que a faz ser aceita obrigatoriamente em pagamento[2]. De qualquer forma, cabe aos estabelecimentos dar publicidade sob as formas de pagamento que são aceitas.
Em vários casos, a falta de informação ou as informações inadequadas causam grandes constrangimentos aos consumidores. Um exemplo disso seria o fato de em alguns estabelecimentos que não aceitam cartão de crédito (sem informação clara disso), o cliente entra, consome e, quando vai efetuar o pagamento é surpreendido com a recusa de que o pagamento seja realizado por meio de cartão de crédito. Por esse, entre outros motivos, é obrigatório aos estabelecimentos fornecerem informações adequadas aos consumidores.
No caso do exemplo, a questão do pagamento deverá ser resolvida de forma amigável, pois, por culpa do estabelecimento, houve falta da devida informação ao cliente.
O descumprimento desses preceitos faz incidir sanções administrativas e penais. Contudo, a aplicação dessas penalidades, prescinde de fiscalização pelo Poder Público, aqui, mais especificamente, dos órgãos de proteção e defesa do consumidor. Infelizmente é comum a fiscalização não ocorrer da forma devida e muito menos com a frequência necessária. Isso, quando ocorre.
2. A COBRANÇA DO COUVERT
Os estabelecimentos podem cobrar o “couvert artístico”. Entretanto, para que seja lícita, os estabelecimentos devem obrigatoriamente fixar as informações sobre a cobrança em local visível, expondo os dias e horários das eventuais apresentações, bem como o valor cobrado por pessoa. A divulgação dessas informações pode ocorrer por meio de aviso na entrada do estabelecimento e no cardápio. Além do mais, deve haver música ao vivo ou outra atividade artística no local (contratação do artista pelo estabelecimento). Dessa forma, ficam de fora, a música ambiente ou telões de jogos.
O consumidor, não tendo sido devidamente informado pode perfeitamente se recursar a pagar o couvert artístico.
Destaca-se que, na maioria dos estabelecimentos, sobre o couvert artístico a ser pago por pessoa são, indevidamente, acrescidos os 10 % do garçom, o que é inadmissível, constituindo mais um, dentre os vários abusos cometidos contra o consumidor.
Outro ponto que causa problema é o denominado “couvert de mesa”, couvert de entrada ou ainda, aperitivos.
Todos que já foram a um bom restaurante ou churrascaria certamente já se surpreenderam com garçons tão prestativos, que ao lhe acomodarem à mesa oferecem aperitivos, petiscos, pães, patês etc., antes mesmo de entregarem o cardápio. Tudo isso, parece uma cortesia, de um ótimo atendimento. Todavia, quando vem a conta, a ingrata surpresa... Inúmeros estabelecimentos cobram, por pessoa, esse “couvert de mesa”.
O estabelecimento tem a obrigação de consultar o consumidor antes de servir o “couvert de entrada” para que o consumidor não pense que se trata de uma cortesia. Caso o cliente peça o referido couvert deverá pagar por ele.
O consumidor deve ficar atento e fazer valer seus direitos.
A prática de não informar o cliente é considerada abusiva pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor (CDC). O que não é previamente informado não pode ser cobrado. Um produto enviado ou entregue sem solicitação prévia equipara-se à amostra grátis, não havendo, portanto, qualquer obrigação de pagamento.[3]
3. A “TAXA” DO GARÇOM
A gorjeta do garçom, a taxa do garçom ou os famosos 10% (dez por cento), como normalmente é mais conhecida, constitui mera liberalidade, uma opção ou generosidade do cliente, que muitas das vezes premia o profissional em função da atenção dada e do serviço bem prestado. Essa opção de pagar deve estar expressa nos cardápios. Porém, os estabelecimentos não cumprem esse dever de informar devidamente ao consumidor, fazendo com que os mais desavisados e ingênuos entendam como obrigatório o pagamento da gorjeta.
Vários dos proprietários de estabelecimentos que praticam essa cobrança acreditam que ao divulgarem que a gorjeta de 10% é opcional, haverá desestímulo ao consumidor a arcar com essa premiação.
Em restaurantes self-service, em que próprio cliente se serve, chega-se ao ponto de cobrarem indevidamente a gorjeta sobre o valor da comida.
Vale chamar a atenção para o fato de que, mesmo que a cobrança de 10% esteja disposta no cardápio, essa informação não obriga aos consumidores pagarem-na. No caso de recusa em pagar e houver a insistência do estabelecimento, como se a cobrança fosse obrigatória, há a configuração de uma prática abusiva.
A relação de emprego ou trabalho existe apenas entre o garçom e o dono do estabelecimento, que é quem exclusivamente deve remunerar o trabalho daquele profissional, não podendo o cliente ser obrigado a tal ônus.
A própria Constituição Federal descreve que ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei[4], e mesmo que haja, em alguns estados, leis que estabeleçam essa obrigatoriedade de pagamento de 10% para os garçons, serão inconstitucionais. Primeiro, porque compete à União legislar sobre Direito do Trabalho[5]. E depois, pelo simples fato de que, como já mencionado, a relação jurídica laboral existe apenas entre o estabelecimento e o garçom, não podendo ser transferido aos clientes o ônus, mesmo que parcial, da remuneração do profissional, já que a livre iniciativa, a condução da forma de realização do trabalho e o risco do empreendimento, são exclusivamente de responsabilidade daquele que se dispôs a empreender naquele ramo de negócio.
Dessa forma, constitui um direito e garantia individual do cliente não pagar a gorjeta, sobretudo, quando não é bem atendido.
4. CONSUMAÇÃO MÍNIMA
Nos bares, restaurantes e casas noturnas e similares, quando a entrada em seu ambiente estiver condicionada ao consumo de alimentos ou bebidas, qualquer que seja o valor, caracteriza-se a venda casada, prática proibida pelo Código de Defesa do Consumidor e definida como infração contra a ordem econômica. [6]
O cliente tem o direito de consumir o que desejar, na quantidade que bem entender, e, assim, pagar apenas, por aquilo que realmente tenha consumido. A cobrança de entrada com sua conversão em consumação mínima, muitas das vezes, força o cliente a beber ou a comer, mesmo que necessariamente não deseje, tendo em vista que, previamente, já pagou por isso.
Os estabelecimentos podem cobrar como ingresso ou entrada o valor que bem entenderem. No entanto, é proibida a conversão total ou parcial da entrada em consumação. No caso de haver a cobrança de entrada, não se pode cobrar “couvert artístico” ou consumação mínima.
Frisa-se que, o consumidor deve pagar somente aquilo que consumir, e, no caso de não utilizar o limite estabelecido como consumação mínima tem o direito de receber de volta a diferença. Como isso normalmente não ocorre de forma pacífica, é interessante que o cliente exija a nota fiscal ou até mesmo o cupom fiscal com os valores discriminados, para que posteriormente compareça ao PROCON e ou Justiça, a fim de reclamar, exigindo do estabelecimento a devolução em dobro da cobrança indevidamente realizada.[7]
5. COBRANÇA DE MULTA PELA PERDA DE COMANDA
Inicialmente convém esclarecer que, a responsabilidade pelo controle do consumo realizado nos bares, restaurantes, casas noturnas e similares é, exclusivamente, de cada um desses estabelecimentos, não dos clientes. Não se pode transferir essa obrigação ao consumidor. Além de entregar uma comanda ao cliente, recomenda-se que o recinto mantenha outra modalidade de controle, a fim de se calcular o gasto de cada consumidor. Tais meios podem ser, como por exemplo, outra comanda, venda de fichas ou sistema informatizado com cartões ou fichas magnéticas vinculadas ao nome do consumidor, dentre outro tipos de controles possíveis.
Em nenhuma hipótese o cliente pode ser forçado ao pagamento de multa por perda de comanda. Da forma, como muitos estabelecimentos trabalham, tentam intimidar o consumidor, utilizando-se de seguranças, que impedem a saída do consumidor do local até que pague a cobrança abusiva, muitas vezes conduzindo os clientes, à força, para salas ou “quartinhos” separados do estabelecimento, com intuito deliberado de coagi-los ao pagamento.
Com essa conduta desmedida, abusiva e inaceitável, os seguranças e os administradores dos estabelecimentos cometem crime contra as relações de consumo[8], além dos crimes de constrangimento ilegal, ameaça, sequestro ou cárcere privado e de extorsão[9], todos do Código Penal Brasileiro com previsão de pena de prisão. Além disso, ainda podem caber danos morais de acordo com os constrangimentos que o consumidor possa ter passado.
Não há qualquer lei que obrigue a quem perdeu uma comanda a pagar alguma quantia a título de multa. Essa prática é ilegal. O consumidor deve pagar apenas o valor daquilo que consumiu.
Caso o estabelecimento não tenha o controle de consumo paralelo ao da comanda que fica com o consumidor, o valor gasto a ser pago, deve ser o declarado pelo cliente.
Dependendo da forma como o estabelecimento conduzir a insistência dessa imposição indevida de cobrança de multa pela perda da comanda, o consumidor corre o risco de sofrer até agressão por parte dos seguranças. Dessa maneira, recomenda-se que tente resolver amigavelmente com o gerente do estabelecimento. E, nos casos extremos, o cliente deve chamar a polícia (190) para que registre a ocorrência no tão conhecido Boletim de Ocorrência e tome as medidas cabíveis em cada caso.
É de suma importância que se tenha meios de provas, como gravações de celulares, fotos, inclusive de outras comandas com os valores descritos da multa, testemunhas que presenciaram os fatos, a fim se comprovar a denúncia e ingressar com ações judiciais.
Na hipótese de o consumidor, objetivando evitar maiores transtornos naquele momento, optar por pagar a malfadada multa, convém solicitar que o estabelecimento discrimine o que efetivamente está sendo pago, ou seja, que conste na nota ou cupom fiscal a descrição da multa por perda da comanda.
Com esse comprovante em mãos, o cliente deve procurar o PROCON e ou Justiça para ser reembolsado em dobro do pagamento indevidamente realizado. Todo estabelecimento tem o dever de fornecer a nota fiscal da compra realizada, sob pena de poder ser enquadrado nos crimes contra a ordem tributária e de sonegação fiscal.[10]
Não raro, também ocorre o fato de que alguns clientes tentam não pagar aquilo que consumiram, “propositadamente perdendo a comanda”. Como a prova da verdade e da má-fé existente se torna difícil ou impossível, mais uma vez, evidencia-se a necessidade de que o estabelecimento implemente outros controles do consumo realizado pelos clientes. Controles esses que, repita-se, são de sua exclusiva responsabilidade.
6. DEMORA NA ENTREGA E PEDIDOS MAL PREPARADOS
Como já afirmado, ao consumidor, sempre deve ser dada a devida informação acerca dos produtos e serviços, como especificações, características, qualidade, preço etc., [11] a fim de que possa exercer seu direito de livre escolha sobre aquilo que contrata ou adquire.
No caso de serviços de bares e restaurantes, inclusive em casas noturnas, o consumidor ao fazer seu pedido, deve ser informado sobre o tempo razoável para o preparo do prato, pois, dependendo do tempo de preparo, pode optar por não querer esperar que o pedido fique pronto.
Qualquer estabelecimento responde pelos serviços impróprios. Se há efetiva demora na entrega do prato pedido, ao ponto de fazer o consumidor desistir do pedido, basta que cancele tal pedido, - tem esse direito - devendo apenas pagar o que houver realmente consumido. Assim, não tem de pagar pelo pedido não entregue no tempo definido.
Da mesma forma, caso a comida seja entregue fria, quando o normal seria que estivesse quente, ou mal cozida, ou ainda, com mau cheiro, estragada, cabe exclusivamente ao cliente, à escolha de acordo com cada caso, se prefere a reexecução do serviço, o abatimento do preço, ou mesmo a restituição imediata do valor eventualmente pago.[12]
7. A RESPONSABILIDADE CIVIL POR SUBTRAÇÃO DE VEÍCULOS NOS ESTACIONAMENTOS E POR FURTOS E ROUBOS NO INTERIOR DOS ESTABELECIMENTOS.
Todo aquele que se dispõe a exercer alguma atividade no campo do fornecimento de bens e serviços tem o dever de responder, independentemente de culpa, pelos eventuais vícios, defeitos ou riscos deles resultantes. Isso é, está obrigado a reparar os danos eventualmente ocasionados, que sejam consequentes das atividades empreendidas. É a denominada responsabilidade objetiva assumida pelo Código de Defesa do Consumidor.[13]
Nesse contexto, é importante mencionar que, serviço defeituoso, é aquele que não fornece a segurança e resultado que, em condições normais, poderiam ser esperados e razoavelmente aceitos.[14]
Os estabelecimentos comerciais visando a atrair maior clientela, mesmo que de forma implícita, anunciam maior comodidade, segurança e conforto aos clientes, oferendo, inclusive, estacionamento.
Desse modo, sendo com um serviço complementar, beneficiam-se da ideia de melhores condições e segurança, sendo que, não raras vezes, repassam ao consumidor, os custos do conforto posto à disposição, elevando-se os preços dos produtos e serviços ofertados.
Os estabelecimentos têm o dever de zelar pela segurança aos bens e à integridade física de seus clientes.
Tanto no caso de furto de pequenos objetos quanto de veículos, os estabelecimentos são responsáveis diretos, tendo em vista que o dever de vigilância é parte integrante dos riscos inerentes da atividade exercida, mormente com o intuito de lucro, mesmo que este seja de forma indireta, como no caso de um estacionamento gratuito com o objetivo de atrair os consumidores favorecendo o acesso de clientes a determinado estabelecimento.
Ao se disponibilizar estacionamento, assume-se o dever de guarda, devendo zelar pela integridade física dos veículos lá deixados, inclusive dos objetos que estejam dentro deles.
De forma ingênua e sem efeito, vários recintos, com a intenção de afastar sua responsabilidade, colocam placas e avisos de que o estabelecimento não se responsabiliza por dano ou qualquer furto de veículo ou dos objetos que estejam em seu interior. Tais avisos não possuem qualquer resultado prático que possa afastar a devida responsabilização[15], considerando-se, ainda, que a proteção dada ao veículo (principal) compreende os objetos em seu interior (acessórios) que apenas serão alcançados com violação do objeto principal.
Esses casos já geraram inúmeras discussões, ao ponto de o Superior Tribunal de Justiça – STJ, pacificar seu entendimento editando a súmula 130, com a descrição de que “A empresa responde, perante o cliente, pela reparação de dano ou furto de veículo ocorridos em seu estacionamento.”
Sendo assim, os estabelecimentos são responsáveis objetivamente pelos furtos, roubos, avarias, sequestro e quaisquer danos ocorridos em seu interior, mesmo que o cliente nada tenha consumido.
Em que pese o acima exposto, há a possibilidade de discussão a respeito da ocorrência do caso fortuito e do de força maior, que excluíram a responsabilização objetiva dos estabelecimentos, como no caso de arrastão à mão armada, que seria impossível prever, bem como evitar. De qualquer forma, tais alegações devem ser avaliadas caso a caso.
Para esclarecer, caso fortuito seria algum acontecimento (independente da vontade humana) que além de imprevisível, não se poderia evitar, como nos eventos da natureza do tipo de catástrofes, tempestades, queda de raios etc., enquanto o caso de força maior trata-se de algum acontecimento (proveniente de fatos humanos) que embora previsível, também não se conseguiria evitar, por exemplo, uma greve, incêndio, assalto à mão armada por vários assaltantes etc..[16]
Oportuno se torna dizer que, ao se deixar qualquer veículo em algum estacionamento, o cliente deve, preferencialmente, ficar de posse do bilhete ou cupom de estacionamento, a fim de que, em qualquer eventualidade, possa comprovar que lá deixou o veículo. E, na hipótese de algum acontecimento, como no caso de furto de veículo, se o estabelecimento exigir o cupom de estacionamento de volta, não é conveniente que o consumidor o entregue em nenhuma circunstância. Ele é parte das provas necessárias para proteção de seus direitos.
De qualquer forma, se o veículo foi arranhado, batido ou até furtado em um estacionamento, o cliente deve acionar a polícia e registrar o Boletim de Ocorrência, que tem fé pública, inclusive solicitar por escrito (com cópia de recebimento assinada pelo representante do estabelecimento) as imagens das câmeras internas dos estabelecimentos. Além disso, é conveniente que se identifique as prováveis testemunhas que presenciaram os fatos, com o objetivo de que, provado os acontecimentos, e sendo impossível um acordo, possa se buscar, na justiça, o ressarcimento dos danos sofridos.
Os estabelecimentos podem se resguardar contratando seguro contra roubo que possua cobertura a favor de terceiros. Dessa maneira, quem deverá arcar com as eventuais indenizações será a seguradora.
CONCLUSÃO
O consumidor tem o direito à adequada informação sobre os produtos e serviços, o que inclui as características, riscos, preço etc.. Da mesma maneira, deve ser protegido contra práticas comerciais abusivas e coercitivas, devendo ter reparado qualquer dano patrimonial ou moral que venha a sofrer, com a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão da obrigação de realização de prova pelo consumidor, que passa a ser da parte contrária, quando o consumidor for hipossuficiente em provar seu direito ou suas alegações apontarem circunstância plausíveis, que tenham grande probabilidade de serem reais, mesmo que não se tenha provas diretas do fato que se pretende demonstrar ocorrido.
Muitas das vezes os consumidores desconhecendo seus direitos são lesados, pois, acabam indevidamente arcando com obrigações e cobranças abusivas.
A maioria dos estabelecimentos comerciais deve modicar suas práticas, já que além da busca pelo lucro no exercício de sua atividade comercial, devem primar pelo respeito aos consumidores. Nesse sentido, devem agir com lealdade e boa-fé. Com o cumprimento das exigências legais, certamente todos sairão ganhando, a não ser àqueles estabelecimentos que visarem apenas o lucro a qualquer custo.
O consumidor, bem como os estabelecimentos devem estar atentos para conhecer e fazer valer seus direitos e deveres. Caso haja lesão aos seus direitos, o consumidor deve procurar o Órgão de Proteção e Defesa do Consumido - PROCON ou o seu advogado para que lhe esclareça a melhor medida a ser tomada a fim de resguardar seus direitos.
Notas
[1]Vide Artigos 31, 36 do Código de Defesa do Consumidor c/c Artigo 2º, §1º c/c Artigo 8º, §2º, ambos do Decreto 5.903/2006 que regulamentou a Lei 10.962/2004 que dispõe sobre a oferta e as formas de afixação de preços de produtos e serviços para o consumidor, bem como sobre as práticas infracionais que atentam contra o direito básico do consumidor de obter informação adequada e clara sobre produtos e serviços, previstas na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990.
[2]VideArtigo 43 da Lei das Contravenções Penais - Decreto-Lei 3.688/91 c/cArtigo 39, inciso IX do Código de Defesa do Consumidor.
[3]Vide Artigo 39, inciso III e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor.
[4] Vide Artigo 5º, inciso II, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1998.
[5]Vide Artigo 22,inciso I, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1998.
[6]VideArtigo 39, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor c/cArtigo. 36, § 3º, inciso XVIII, da Lei 12.529/2011.
[7]Vide Artigo 42, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor.
[8]Vide Artigo 71 do Código de Defesa do Consumidor.
[9]Crimes capitulados respectivamente nos Artigos 146, 147, 148 e 158 do Código Penal Brasileiro.
[10]Vide Artigos 1º e 2º da Lei 8.137/1990 que define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras providências c/c Artigo 1º da Lei 4.729/1965 que trata do crime de sonegação fiscal e dá outras providências.
[11] Vide Artigo 6º, inciso III,do Código de Defesa do Consumidor.
[12] Vide Artigo 20 do Código de Defesa do Consumidor.
[13]Vide Artigo 14, caput, do Código de Defesa do Consumidor.
[14]Vide Artigo 14, §1º, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor.
[15]Vide Artigo51, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor.
[16] SILVA, De Plácido e Silva. Vocabulário Jurídico. Atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008. P. 273.